Locazioni e misure di contenimento per l’emergenza Covid-19: una pronuncia che farà discutere.
Una recente ordinanza del Tribunale di Roma chiamata a pronunciarsi in merito alla richiesta di riduzione del pagamento dei canoni di locazione commerciale ha affermato che i DPCM limitativi delle libertà individuali emanati dal Governo nel periodo di piena emergenza sanitaria da Sars-COV 2 andavano impugnati. Analizzando l’ampia motivazione del provvedimento, le ragioni del diniego alla riduzione del canone (e dell’ordine di immediato rilascio dell’immobile) sembrano tuttavia più ampie e risiedere altrove.
Il 2020 si è, purtroppo, chiuso con una riacutizzazione dell’emergenza sanitaria e – per quanto ci occupa – con la notizia dell’emissione di un provvedimento del Tribunale di Roma – chiamato a pronunciarsi in merito al rilascio di un immobile commerciale e alla contrapposta richiesta di riduzione dei canoni di locazione – che ha destato molte perplessità.
Con ordinanza del 16 dicembre 2020, il Tribunale Civile di Roma (VI Sezione) ha infatti ordinato il rilascio di un immobile commerciale a causa della “acclarata morosità” maturata dal conduttore in relazione ai canoni di locazione dovuti a far data dal mese di marzo 2020 ed ha ritenuto non sussistenti ragioni ostative al pagamento integrale dei canoni di locazione per tutto il periodo in questione.
Pur dilungandosi in merito alla ritenuta illegittimità dei DPCM emanati dall’esecutivo (e correlato onere di impugnazione a cura della parte conduttrice), il Tribunale di Roma ha confinato quelle che appaiono essere le vere ragioni della decisione alle ultime pagine del provvedimento, escludendo l’applicabilità degli articoli 1463, 1464, 1258, 1256 e 1467 del codice civile (che disciplinano le diverse ipotesi della impossibilità totale, parziale, definitiva e temporanea della prestazione, nonché l’ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione).
Nella prima parte motivazionale del provvedimento il giudice capitolino si è lungamente soffermato sulle censure di illegittimità dei DPCM. Nondimeno, è solo in ragione della seconda parte motivazionale del provvedimento che il Tribunale di Roma ha ritenuto sussistente la morosità della conduttrice ed ordinato il rilascio dell’immobile, avendo escluso che, nella fattispecie, fossero esperibili i diversi strumenti giuridici astrattamente previsti per la correzione di eventuali alterazioni del sinallagma contrattuale. E dunque:
– non l’art. 1463 c.c. (che disciplina l’impossibilità sopravvenuta della prestazione), posto che l’immobile era stato occupato anche durante l’epidemia e la prestazione corrispettiva (i.e. il pagamento del canone) non può venir meno, se non con l’ipotesi di scuola del ritiro dei mezzi di pagamento;
– non l’art. 1464 c.c. (che disciplina l’impossibilità parziale della prestazione), posto che l’impossibilità non sarebbe definitiva e che non può ritenersi violato l’obbligo del locatore di mettere a disposizione il bene (essendo ciò conseguenza di un’attività provvedimentale conseguente alla situazione di emergenza sanitaria);
– non l’art. 1258 c.c. (che disciplina l’impossibilità definitiva e temporanea della prestazione) in quanto l’impossibilità non sarebbe definitiva e posto che, durante l’emergenza, l’immobile è stato comunque occupato nella sua interezza dalla conduttrice;
– non l’art. 1256 c.c. (che disciplina l’impossibilità temporanea di adempiere alla propria prestazione) in quanto il divieto di esercitare temporaneamente l’attività non determinerebbe l’impossibilità per il conduttore di utilizzare l’immobile e che la mancanza di incassi dovuta alla chiusura forzata dell’esercizio commerciale non determinerebbe l’impossibilità di adempiere all’obbligo di pagamento del canone, atteso che il periodo considerato non è tale da esulare dal cd. rischio di impresa;
– non l’art. 1467 c.c. (che disciplina l’eccessiva onerosità sopravvenuta) in quanto l’immobile avrebbe conservato il valore locativo nel periodo interessato e l’onerosità deve comunque attenere ad aspetti obiettivi e non alle condizioni soggettive (perdita di reddito, ad esempio) del conduttore.
Quanto poi all’art. 91, comma 6-bis, del D.L. n. 18/20 (in base al quale “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”), il Tribunale lo ha ritenuto poi essere applicabile sono nei limiti ristretti di un ritardo nei pagamenti, senza escludere che il pagamento del canone fosse comunque certamente dovuto.
A conferma di quanto sopra, il Tribunale ha infine rilevato che laddove il legislatore ha voluto in qualche modo preservare l’equilibrio sinallagmatico delle prestazioni lo ha espressamente fatto (“ubi voluit, dixit”), prevedendo agevolazioni specifiche (quali il credito di imposta sui canoni effettivamente corrisposti o la sospensione dei canoni per gli immobili dati in concessione dallo Stato e dagli enti territoriali in favore delle federazioni, società ed associazioni sportive), ma – al contrario – “non ha voluto prevedere una forma di intervento normativo idonea ad incidere in modo generalizzato sui rapporti locatizi di natura privata”, rimettendo alla eventuale volontà delle parti ogni eventuale possibilità di modifica dei contratti (che, pur essendo stata offerta dal locatore alla conduttrice prima dell’avvio del contenzioso, sembrerebbe essere stata da questa rifiutata).
In attesa che altre pronunce intervengano al riguardo, resta perciò ferma l’indicazione della via della negoziazione quale valido rimedio alle situazioni di squilibrio contrattuale conseguenti alla pandemia e all’attività provvedimentale del Governo, che mai, prima d’ora, erano state sperimentate dal nostro ordinamento giuridico ed affrontate in sede giudiziaria.
La disciplina provvisoria in materia di perdite alla luce della Legge di Bilancio 2021.
L’art. 1 comma 266 della Legge n.178 del 30 dicembre 2020 (Legge di Bilancio 2021) ha sostituito l’art. 6 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 (Decreto Liquidità), prevedendo la proroga fino al quinto esercizio successivo a quello chiuso il 31 dicembre 2020 della sospensione delle misure in materia di copertura delle perdite emerse fino a tale data.
Rispetto alla disciplina precedente, l’attuale versione della norma si presenta più dettagliata, indicando i seguenti punti:
1. Per le perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applica la disciplina relativa alle coperture delle perdite superiori ad un terzo del capitale sociale e delle perdite che abbiano ridotto il capitale sociale al di sotto del minimo legale;
2. La predetta sospensione può operare fino al quinto esercizio successivo al 2020 (i.e. fino all’assemblea che approva il bilancio relativo all’esercizio 2025);
3. Nel caso di perdite che abbiano ridotto il capitale sociale al di sotto del minimo legale, gli amministratori dovranno comunque convocare senza indugio l’assembla dei soci, la quale potrà decidere o l’immediata riduzione del capitale e contestuale aumento, ovvero la sospensione di tali misure fino al quinto esercizio successivo; fino a tale momento non opererà lo scioglimento della società per riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale;
4. Le perdite così sterilizzate dovranno essere indicate distintamente nella nota integrativa, con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio.
In caso di ricorso alla disciplina provvisoria, gli amministratori e gli organi di controllo delle società saranno comunque tenuti ad una verifica costante della continuità aziendale, sotto il profilo della capacità della società di far fronte alle proprie obbligazioni; la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione, infatti, non può essere pregiudizievole per i creditori. In tale contesto, si può ritenere che siano richiesti ad amministratori e sindaci una diligenza e rigore ancor maggiori (anche attraverso un confronto più frequente- laddove possibile- con i soci), per evitare responsabilità personali in caso di insolvenza della società.
Le Sezioni Unite decidono sulla giurisdizione dei contratti derivati regolati da ISDA Master Agreement.
La Suprema Corte è tornata sul tema della giurisdizione nei contratti derivati regolati da ISDA Master Agreement (i.e. l’accordo quadro pubblicato dall’International Swaps and Derivatives Association, comunemente usato nelle operazioni in derivati over-the-counter, adattato ed integrato alle esigenze delle parti attraverso altri moduli contrattuali, fra i quali il cd. “Schedule”) affermando la giurisdizione del giudice italiano quando la domanda è fondata su un titolo precontrattuale, pur in presenza di una clausola di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 13 dell’ISDA Master Agreement.
La recente pronuncia (Cass. SS. UU. 29107 pubblicata il 18 dicembre 2020) muove dalla vicenda che vede come protagonista una società che nel maggio del 2007 ha stipulato un Iinterest Rate Swap step up con un istituto di credito italiano. Nel marzo 2013 la società ha chiesto al Tribunale di Milano di accertare, in via principale, la responsabilità precontrattuale della banca per violazione degli obblighi informativi e dei doveri di correttezza e trasparenza gravanti sull’intermediario riconducibili agli articoli 21 e 23 del Testo Unico della Finanza e connessi all’andamento futuro dell’operazione. La società ha pertanto chiesto che la banca venisse condannata al risarcimento e/o alla restituzione dei differenziali negativi pagati alla banca.
La banca resisteva alla domanda formulando, fra l’altro, un’eccezione per difetto di giurisdizione fondata sulle disposizioni contrattuali contenute nell’ISDA Master Agreement e nella Schedule che indicavano l’applicazione della legge inglese e devolvevano le controversie “relating to this Agreement” alla giurisdizione del giudice inglese (art. 13 dell’ISDA Master Agreement).
Le SS. UU. attribuiscono la giurisdizione al giudice italiano per diverse ragioni:
– in virtù del precedente e consolidato orientamento della Suprema Corte (Cass. SS. UU. 2926/2012; 19675/2014 e 1311/2017) che esige un’interpretazione restrittiva della locuzione “relating to this Agreement” di cui all’art. 13 dell’ISDA Master Agreement e vuole che tale locuzione non estenda la propria efficacia alle controversie di natura extra-contrattuale, dunque anche alle controversie per responsabilità pre-contrattuale (che, per inciso, rappresentano larga parte del contenzioso in materia di contratti derivati, nel quale le violazioni informative lamentate dagli investitori afferiscono alla fase precedente o contestuale alla stipula del contratto);
– ai fini della giurisdizione, non è priva di rilievo la formulazione della domanda attorea. Tanto la Suprema Corte, quanto il giudice territoriale, si sono soffermati sulla qualificazione della domanda da parte della società che aveva ad oggetto in via principale l’accertamento della responsabilità extracontrattuale e precontrattuale con conseguente subordinazione delle domande ulteriori, manifestando così l’estraneità della controversia rispetto a quelle menzionate nella clausola di giurisdizione contenuta nell’ISDA Master Agreement;
– in base al noto principio del locus commissi delicti (cristallizzato nel pregresso art. 5. n. 3 Regolamento CE n. 44/2001 ed oggi integralmente trasposto nell’art. 7 n. 2 Regolamento UE n. 1215/2012) che radica la giurisdizione nel luogo in cui si è verificato (o si verificherà) il danno. Tale principio, già applicato dalla stessa Corte in tema di responsabilità precontrattuale (Cass. SS. UU. 2926/2012), rafforza la giurisdizione del giudice italiano nel caso di specie, dal momento che il danno nella fase precontrattuale si è verificato in Italia fra soggetti operanti sul territorio italiano.
In definitiva, le Sezioni Unite della Suprema Corte, escludendo l’applicabilità della clausola di giurisdizione dell’ISDA Master Agreement, hanno ritenuto che la domanda fondata su un titolo precontrattuale e dunque extracontrattuale appartenga alla giurisdizione del giudice italiano.
m.divincenzo@macchi-gangemi.com
Due recenti sentenze della Corte dei conti, riaccendono la discussione sul controllo pubblico delle federazioni sportive.
Con due recenti sentenze le Sezioni Riunite in speciale composizione n. 9 e 10 del 30 aprile 2020 della Corte dei Conti depositate in data 30 aprile 2020) tornano sul tema del controllo pubblico sulle Federazioni italiane sportive e quindi la loro inclusione nell’elenco ISTAT, chiarendo che il medesimo va accertato in base al grado di autonomia decisionale delle stesse, anche in considerazione dei possibili vincoli derivanti dall’assegnazione di contributi pubblici. Tali pronunzie non sembrano tener conto di quanto già statuito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza dell’11 settembre 2019 (EU-C-2019-705).
Si tratta di un problema molto sentito in seno alle Federazioni sportive che, a seguito dell’inclusione o meno di un’istituzione nell’aggregato delle amministrazioni pubbliche (considerato l’interesse a non farvi parte), possono essere soggette a particolari obblighi di natura finanziaria e contabile relativi al principio del pareggio di bilancio, con conseguenti restrizioni in ordine all’autonomia di spesa e vincoli, controlli finanziari e contabili.
Con la sentenza dell’11 settembre 2019, la Corte di Giustizia, ha ritenuto preliminare valutare alcune questioni connesse ai rapporti che legano le Federazioni alle Amministrazioni centrali, in particolare con riferimento al CONI che secondo il SEC 2010 fa parte delle Amministrazioni centrali e, tuttavia, nonostante alcune chiare indicazioni, non sembra avere inteso risolvere in via definitiva il contenzioso nazionale. In più passi, infatti, la sentenza ha affermato che unico interprete della norma applicabile al caso concreto è il giudice nazionale e, sottolineando tale aspetto, si è soffermata solo sulla portata della normativa comunitaria senza arrivare a farne applicazione al caso concreto.
In questa prospettiva la Corte di Giustizia ha stabilito che per valutare se una Federazione rientri nell’aggregato delle Amministrazioni pubbliche occorre esaminare dapprima:
(a) la nozione di “intervento pubblico in forma di regolamentazione generale applicabile a tutte le unità che svolgono la stessa attività, di cui all’allegato A, punto 20.15, al Regolamento UE n. 549/2013”: secondo la Corte tale nozione deve essere interpretata in un senso molto ampio, quindi valutando ogni regola o intervento sulle unità di attività oggetto di esame, senza che una siffatta regolamentazione possa, per la sua natura o per il suo carattere segnatamente «eccessivo», ai sensi dell’allegato A, punto 20.309, lettera h), al Regolamento UE n. 549/2013, dettare, di fatto, la politica generale o il programma delle unità del settore di attività interessato;
(b) la nozione di “controllo pubblico”: in questo senso il Giudice comunitario, dopo aver accertato che nel nostro ordinamento le Federazioni dispongono di «autonomia tecnica, organizzativa e di gestione sotto la vigilanza del CONI» rinvia al giudice nazionale il compito di verificare se i poteri del CONI nei confronti delle Federazioni stesse possano incidere sulla «capacità di determinare la politica generale o il programma» di tali Federazioni;
(c) la natura delle “quote associative versate dagli aderenti”: sul punto la Corte chiarisce che ove il giudice nazionale giungesse alla conclusione che le quote in parola devono essere considerate contributi pubblici, esso dovrà ancora verificare se, nonostante il finanziamento quasi completo delle Federazioni sportive nazionali interessate da parte del settore pubblico, i controlli esercitati su tali flussi di finanziamento siano sufficientemente restrittivi da influenzare in modo reale e sostanziale la politica generale o il programma delle summenzionate Federazioni, o se queste ultime rimangano in grado di determinare la suddetta politica o detto programma.
In tal senso, la Corte di Giustizia mostra di prendere una posizione netta e dirimente sulla natura pubblica delle quote associative, che era stata avversata anche dalla precedente giurisprudenza delle Sezioni Riunite.
Se si osserva questa ultima questione, ovvero la natura pubblica delle quote associative, come anticipato le Sezioni Riunite, con le recenti sentenze n. 9 e 10 del 2020, sembrerebbero non tener conto di quanto statuito dal Giudice comunitario.
In primo luogo, le pronunzie esprimono un principio di carattere generale (valevole per ogni Federazione) “secondo cui la sussistenza del “controllo” pubblico deve essere valutata con riferimento al livello di autodeterminazione dell’istituzione, avuto riguardo alla complessiva capacità delle Federazioni individuare gli obiettivi della propria attività, sia a livello di strategia globale (“la politica generale ed il programma della federazione”) che a livello di strategia operativa (la definizione delle “attività e dei loro aspetti operativi”)”.
E sulla base di tale premessa, la conclusione finale che il giudice nazionale deve trarre è positiva (nel senso dell’esistenza del controllo pubblico): “laddove l’intervento pubblico sia tale nel suo complesso da determinare una influenza reale e sostanziale sulla definizione e realizzazione degli obiettivi dell’istituzione; mentre sarà invece, negativa (nel senso dell’insussistenza del “controllo”) nel caso opposto, “nel quale il giudice nazionale accerti che l’autonomia decisionale della Federazione sia tale da consentirle il potere di definizione e realizzazione degli obiettivi, delle sue attività e aspetti operativi, nonché degli indirizzi strategici e degli orientamenti che intende perseguire”.
Sulla scorta di tale assunto, la Corte dei Conti stabilisce, dunque, che: “non costituisce indice di una situazione di “controllo” il potere del CONI di fissare i “principi fondamentali” ai quali le Federazioni devono uniformare i propri statuti al fine di ottenere il riconoscimento ai fini sportivi [… ] in quanto non invasivo della sfera della autonomia decisionale delle federazioni e della loro capacità di “dettare la politica o il programma”. Con la conseguenza che: “per verificare il grado di autonomia decisionale delle Federazioni dovrà pertanto accertarsi a quale livello decisionale e in quali limiti l’intervento pubblico, attuato con l’assegnazione dei contributi pubblici, condizioni il programma e l’attività delle federazioni medesime”.
In ragione di queste pronunce pertanto, in futuro, le Federazioni per evitare di essere attratte dall’ISTAT nel suo elenco, con tutte le conseguenze in ordine agli obblighi di cui si è accennato, dovranno verificare, secondo le parole usate dalla Corte dei conti: “il grado di autonomia decisionale” e “ a quale livello decisionale e in quali limiti l’intervento pubblico attuato con l’assegnazione dei contributi pubblici condizioni il programma e l’attività delle federazioni medesime” .
È di tutta evidenza che una Federazione sarà tanto più autonoma quanto maggiore sarà da parte sua la disponibilità di risorse non derivanti dai contributi pubblici. In ultimo, alla luce delle due pronunzie in esame, sarà importante valutare i vincoli che vengono posti nell’utilizzo dei contributi pubblici rispetto agli obiettivi strategici, senza che ciò comporti una forte limitazione della capacità decisionale delle Federazioni.
n.digiandomenico@macchi-gangemi.com
Proroga della rivalutazione dei terreni e delle partecipazioni non negoziate nei mercati regolamentati.
La Legge 30 dicembre 2020, n. 178, recante il “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023” (di seguito, “Legge di Bilancio 2021”) proroga la possibilità di rideterminare il valore d’acquisto dei terreni e delle partecipazioni qualificate e non qualificate non negoziate in mercati regolamentati mediante l’assolvimento di un’imposta sostitutiva con aliquota pari all’11%.
In particolare, secondo le disposizioni dell’art. 1, commi 1122 e 1123 della Legge di Bilancio 2021 – in continuità con quanto disposto, dapprima, dall’art. 1, commi 693 e 694, della Legge di Bilancio 2020 per i beni posseduti alla data del 1 gennaio 2020, e, successivamente, dall’art. 137 del Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. “Decreto Rilancio”) per i terreni, sia agricoli che edificabili, nonché per le partecipazioni possedute alla data del 1 luglio 2020 – sarà consentito a persone fisiche, società semplici, enti non commerciali e soggetti non residenti privi di stabile organizzazione in Italia rivalutare il costo o valore di acquisto delle partecipazioni non quotate e dei terreni posseduti alla data del 1 gennaio 2021, al di fuori del regime d’impresa, affrancando in tutto o in parte le plusvalenze conseguite, ai sensi dell’art. 67, comma 1, lett. a) – c-bis) del TUIR, allorché i terreni o le partecipazioni vengano ceduti a titolo oneroso.
Ai fini dell’opzione per il predetto regime, occorrerà che, entro il 30 giugno 2021:
1. un professionista abilitato (ad esempio, dottore commercialista, geometra, ingegnere e così via) rediga e asseveri la perizia di stima della partecipazione o del terreno;
2. il contribuente interessato versi l’imposta sostitutiva per l’intero suo ammontare, ovvero, in caso di rateizzazione, limitatamente alla prima delle tre rate annuali di pari importo.
Nel caso in cui si propenda per la rateazione, inoltre, si applicheranno gli interessi nella misura del 3% annuo da versare per ciascuna rata.
a.salvatore@macchi-gangemi.com
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