Il Consiglio di Stato, con sentenza del 29 marzo 2021, n. 2631, si pronuncia sui servizi offerti da Facebook: essi non sono gratis, poiché l’utente li “paga”, cedendo i propri dati personali.
La vicenda trae origine dal provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) che, nel 2018, ha condannato Facebook Inc. e Facebook Ireland Ltd. (di seguito, congiuntamente, Facebook) per pratica ingannevole e per pratica aggressiva, irrogando due sanzioni amministrative pecuniarie di 5 milioni di euro ciascuna ed ingiungendo a Facebook di pubblicare una dichiarazione rettificativa. Avverso tale provvedimento, Facebook ha proposto ricorso al TAR del Lazio il quale, in accoglimento parziale delle doglianze sollevate, ha annullato uno dei due provvedimenti sanzionatori. Il Giudice di primo grado, infatti, non ha riconosciuto la sussistenza della pratica aggressiva, mentre ha confermato quella ingannevole. La sentenza è stata in seguito impugnata sia da Facebook che dall’AGCM e si giunge, così, al Consiglio di Stato.
Nel provvedimento impugnato in primo grado, sono state ben due le pratiche contestate dall’Antitrust:
i) la prima per attività ingannevole. In particolare: «l’Autorità aveva accertato che Facebook, in violazione degli articoli 21 e 22 del Codice del Consumo, induce ingannevolmente gli utenti consumatori a registrarsi nel Social Network, non informandoli adeguatamente e immediatamente, in fase di attivazione dell’account, dell’attività di raccolta, con intento commerciale, dei dati da loro forniti, e, più in generale, delle finalità remunerative che sottendono la fornitura del servizio di social network, enfatizzandone la sola gratuità. Il claim della gratuità proclamato da Facebook secondo cui l’utilizzo «è gratuito e lo sarà per sempre» è stato eliminato da Facebook. In tal modo, gli utenti consumatori hanno assunto una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti mantenuto (registrazione al social network e permanenza nel medesimo). Le informazioni fornite risultano, infatti, generiche e incomplete senza adeguatamente distinguere tra l’utilizzo dei dati necessario per la personalizzazione del servizio (con l’obiettivo di facilitare la socializzazione con altri utenti ‘consumatori’) e l’utilizzo dei dati per realizzare campagne pubblicitarie mirate»;
ii) la seconda per condotta aggressiva (respinta dal TAR Lazio). In tale caso, l’Antitrust «ha accertato che Facebook, in violazione degli articoli 24 e 25 del Codice del Consumo, attua una pratica aggressiva in quanto esercita un indebito condizionamento nei confronti dei consumatori registrati, i quali subiscono, senza espresso e preventivo consenso, dunque inconsapevolmente, la trasmissione dei propri dati da Facebook a siti web/app di terzi, e viceversa, per finalità commerciali. L’indebito condizionamento deriva dall’applicazione di un meccanismo di preselezione del più ampio consenso alla condivisione di dati. La decisione dell’utente di limitare il proprio consenso comporta, infatti, la prospettazione di rilevanti limitazioni alla fruibilità del social network e dei siti web/app di terzi; ciò condiziona gli utenti a mantenere la scelta pre-impostata da Facebook».
Con la pronunzia n. 2631/2021, i Giudici di Palazzo Spada confermano il provvedimento sanzionatorio emanato dall’Antitrust in relazione alla contestata pratica commerciale ingannevole e per questo confermano la pronunzia di primo grado. Infatti, Facebook, al momento dell’attivazione dell’account, informa l’utente solo della gratuità dell’iscrizione, ma non che i dati personali ceduti vengano usati a fini commerciali, per la cosiddetta profilazione. Secondo, l’AGCM, la cessione dei dati integra una controprestazione, atteso che il 98% del fatturato della società deriva dalla pubblicità on line basata proprio sulla profilazione degli utenti.
Il punto rilevante della pronunzia del Consiglio di Stato, in verità molto complessa e ben articolata – è quello in cui stabilisce di non poter aderire alla tesi di Facebook secondo la quale la natura di diritto fondamentale del diritto alla privacy produrrebbe come conseguenza l’inapplicabilità alla propria condotta della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette e chiarisce che, anche laddove «si volesse aderire alla tesi della odierna parte appellante secondo la quale il dato personale costituisce una res extra commercium, la patrimonializzazione del dato personale, che nel caso di specie avviene inconsapevolmente, costituisce il frutto dell’intervento delle società attraverso la messa a disposizione del dato, e della profilazione dell’utente, a fini commerciali».
Il Consiglio di Stato precisa, infatti, che la questione non attiene alla sovrapponibilità tra il diritto del consumatore e quello di tutela dei dati personali, in quanto l’applicazione della normativa in materia di privacy, al contrario di quanto affermato da Facebook non può ritenersi esclusiva.
È evidente, infatti, che un tale ragionamento porterebbe a escludere qualsiasi disciplina giuridica dall’ambito della protezione dei dati personali, dato che ogni settore del diritto e ogni aspetto della quotidianità coinvolge necessariamente il trattamento di dati personali. Per tali motivi il Collegio ha ritenuto che il dato personale, non viene propriamente commercializzato bensì “sfruttato”, in quanto l’interessato lo rende disponibile verso un terzo che poi lo utilizzerà a scopi commerciali.
Per tali motivi, essendo il diritto alla tutela dei dati personali un diritto fondamentale dell’individuo, la pratica di Facebook di “forzare” l’utente a concedere il consenso alla comunicazione a terzi dei propri dati costituisce una violazione normativa, senza che vengano in rilievo profili di incompatibilità tra i vari complessi di norme a tutela dell’individuo.
In conclusione, la sentenza appare molto importante perché sancisce un principio cardine che dovrebbe guidare ogni società alle prese coi dati personali degli utenti: un corretto trattamento dei dati personali, a presidio dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone fisiche, deve necessariamente esplicarsi tramite scelte informate e consapevoli degli utenti a cui corrispondono precisi oneri di informazione e trasparenza in capo alle società che trattano dati personali.
n.digiandomenico@macchi-gangemi.com
r.demarco@macchi-gangemi.com
f.montanari@macchi-gangemi.com
La revoca dell’amministratore di società quale misura cautelare.
Alla luce del periodo pandemico e della conseguente situazione di mercato, ancora più attuale è divenuto il tema del controllo dei soci di s.r.l. sulla gestione sociale, nonché quello connesso della tutela degli stessi in ipotesi di gravi irregolarità nella gestione da parte dell’organo amministrativo. Particolare interesse riveste in tal senso la disciplina della revoca cautelare dell’amministratore di società, in merito alla quale si sono di recente cristallizzati due orientamenti contrastanti, avuto soprattutto riguardo alla natura dell’azione stessa.
La prima domanda da porsi avuto riguardo alla disciplina, è se la tutela della revoca di amministratore sia connessa o meno, e in che misura, all’azione di responsabilità. Sul punto la risposta non è univoca, sebbene vi sia un orientamento che è possibile ritenere prevalente.
In particolare, occorre distinguere due orientamenti. Il primo che riconduce la misura cautelare ad un rapporto di ferma strumentalità con l’azione di cui all’art. 2476, comma 3, c.c. fondandosi sul senso letterale della norma nella parte in cui dispone che il socio promotore dell’azione “può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi”. Di conseguenza l’azione anticipatoria può esercitarsi solo in connessione con la successiva causa di merito. Tale orientamento è sostenuto prevalentemente dal Tribunale di Roma, cfr. sentenze 20 febbraio 2019 e 31 maggio 2018, ma anche da altri tribunali, cfr. Tribunale di Catanzaro , Sez. spec. Impresa , 30/05/2017.
Il secondo orientamento, di contro, che può ritenersi prevalente, negando il rapporto di strumentalità di cui sopra, consente invece l’utilizzo di tale strumento con natura anticipatoria rispetto alla sentenza di merito. È quindi escluso che lo strumento anticipatorio debba necessariamente essere utilizzato in connessione con la promozione della successiva azione di merito. La giurisprudenza che considera la sussistenza di tale rapporto di c.d. “strumentalità attenuata” tra le due azioni, è principalmente riconducibile alla giurisprudenza meneghina, ma non solo (ex multis Tribunale di Milano, cfr. sentenza Tribunale Milano Sez. spec. Impresa, 13/06/2017, n. 2476, ma cfr. anche Tribunale di Firenze, 01/07/2019 e Tribunale di Bologna, 18 aprile 2017).
Ovviamente l’adesione all’uno o all’altro orientamento e la soluzione giuridica che si offre circa il possibile esperimento dell’azione ante causam o necessariamente in connessione con l’azione di merito, determina una diversa valutazione della natura della misura cautelare in parola, anticipatoria nel primo caso e meramente conservativa nel secondo caso.
Fermo quanto sopra in termini di analisi della natura dello strumento della revoca cautelare, occorre comunque rilevare che ambedue le giurisprudenze sopra richiamate, sebbene opposte nel valutare la natura dello strumento, siano affini nel riconoscere (sebbene con motivazioni differenti dovendo coordinare la possibilità al ragionamento giuridico sotteso, che abbiamo visto essere differente) l’ammissibilità della revoca ante causam dell’amministratore.
Allo stesso modo, unanime è la conclusione (sebbene sempre sulla base di distinti ragionamenti conseguenti alla natura dell’azione in parola) cui giunge la giurisprudenza rispetto alle parti da evocare in giudizio ed avuto riguardo al tema del litisconsorzio necessario della società. Il litisconsorzio è infatti necessario, così come previsto per l’azione di merito (Cassazione civile, sez. I , 04/07/2018 , n. 17493), sia secondo l’orientamento che attribuisce al provvedimento cautelare funzione strumentale all’esercizio dell’azione ex art. 2476 c.c., e ciò in quanto agendo il socio come sostituto processuale della società l’evocazione di quest’ultima è necessaria ex art. 102 c.p.c., sia per la giurisprudenza che sostiene la “strumentalità attenuata” in quanto (pur allentando il rapporto tra azione cautelare e procedimento di merito) conseguenza dell’applicazione del principio generale per cui la società a responsabilità limitata è litisconsorte necessaria nei giudizi di responsabilità degli amministratori.
Diversi invece saranno i presupposti per la concessione della misura in caso di azione strumentale o di azione “strumentale attenuata” atteso che nel primo caso la concessione della misura sarà subordinata all’esito positivo di un giudizio di verosimiglianza circa la fondatezza della futura azione risarcitoria, non potendosi invece disporre laddove manchi tale requisito, laddove il danno non sia concreto, o laddove manchi un pericolo di aggravamento del danno dalla permanenza dell’amministratore in carica. Di contro, nel secondo caso, l’unico presupposto ritenuto da valutarsi, oltre evidentemente al fumus circa le gravi irregolarità commesse, consiste nel “rischio concreto e imminente di un pregiudizio per gli interessi sociali derivante dall’attualità della permanenza di tali condotte”.
In esito a questa sintetica esposizione, merita un cenno il tema connesso alle differenze tra l’azione cautelare ante causam esercitata ai sensi dell’art. 2476 c.c., rispetto all’azione diversa, ma apparente comune nello scopo, di cui all’art. 2409 c.c. In proposito occorre notare che, come anche chiarito dalla giurisprudenza, non sussiste alcun rischio di sovrapposizione di tali azioni, posto che il procedimento regolato dall’art. 2409 c.c. non può essere utilizzato per conseguire fini diversi da quelli previsti dalla legge, o per ottenere risultati raggiungibili con l’esercizio di altre azioni, e deve riguardare irregolarità connotate dal requisito dell’attualità, mentre risultano irrilevanti quei fatti, seppur gravi, i cui effetti siano già venuti meno, atteso che il controllo giudiziario regolato da tale istituto si colloca temporalmente in una fase in cui le irregolarità gestorie sono ancora in atto, ed in quanto solo potenzialmente dannose. In caso contrario, laddove le irregolarità gestorie sospettate non fossero più un atto (ma potendo essere in atto gli effetti dannosi delle medesime) sarà necessario esperire la diversa azione prevista dall’ art. 2476 c.c. ed il connesso cautelare ante causam (cfr. di recente Tribunale di Catanzaro, 28/02/2020). Allo stesso modo, il procedimento di volontaria giurisdizione, ex art. 2409 c.c., non può essere considerato giudizio di merito della revoca cautelare degli amministratori ex art. 2476 c.c., che invece è necessariamente contenzioso e si esplica nell’azione ivi prevista.
f.bogoni@macchi-gangemi.com
m.peretti@macchi-gangemi.com
La responsabilità per danno da prodotto difettoso nei casi di incendio di veicolo in assenza dell’azione contrattuale contro il venditore.
Il Produttore risponde in modo diverso per i danni cagionati dalla difettosità di un prodotto a seconda che il pregiudizio colpisca un Consumatore o un soggetto privo di tale qualifica (il Professionista [nota 1]): al primo si applicano le note disposizioni del Codice del Consumo (recepimento della Direttiva 85/374/CEE trasfusa nel DPR 224/1988 e quindi inserita nel D.Lgs. n. 206/2005), al secondo invece le regole generali del Codice Civile.
Di norma il danneggiato può agire anche contro il venditore se il bene è affetto da un vizio o difetto di conformità purché non siano spirati i termini per l’azione o sia ancora valida una garanzia: anche qui la disciplina cambia se l’interessato è un Consumatore o un Professionista.
La distinzione tra tali figure, ovvia e ormai recepita dai commentatori del diritto, sfuma spesso nei contenziosi che trattano di danni da incendio di prodotto difettoso; il caso tipico è quello del mezzo che accidentalmente prende fuoco in marcia o mentre è parcheggiato in garage o in luogo aperto; di solito il proprietario non si fa scrupoli ad avviare la lite contro la Casa Costruttrice di riferimento nella solida convinzione che, prima o poi, qualcuno pagherà per quanto accaduto. Non sempre è così.
Le iniziative variano dal rito ordinario, al rito sommario ex art. 702bis c.p.c., all’Accertamento Tecnico Preventivo ex artt. 696 e 696 bis e ss. c.p.c.
Se è il Consumatore a promuovere l’azione per il danno da prodotto difettoso (quindi al di fuori della responsabilità ex art. 1495 c.c. o in assenza di garanzia, vuoi perché i termini di legge dell’azione contrattuale sono spirati o perché la garanzia è scaduta), la domanda dovrà limitarsi a tre sole istanze riparative, ovvero il ristoro del danno cagionato da “… morte …”, il risarcimento del danno causato da “… lesioni personali …” e la reintegrazione per il danno derivante dalla “… distruzione di una cosa diversa dal prodotto purché … normalmente destinato all’uso e consumo privato …e … per proprio uso o consumo privato …” (v. art. 123 Codice del Consumo).
Accade purtroppo di frequente che il Consumatore, ormai privo dei diritti verso il venditore, introduca l’azione di responsabilità nei confronti del produttore invocando a sproposito il rimborso del prezzo di acquisto del bene andato distrutto, un danno che la normativa consumeristica espressamente esclude.
Se è invece il Professionista a chiedere i danni per l’incendio prodottosi su un proprio mezzo (es. il camion dell’autotrasportatore che prende fuoco in strada), in assenza di azione contrattuale contro il venditore egli dovrà agire in forza delle norme comuni in tema di responsabilità da illecito (art. 2043 c.c.), in tale contesto, però, il Professionista potrà ambire a quella rifusione del danno da veicolo incendiato che il Codice del Consumo non accorda al Consumatore.
Ovviamente nulla esclude che anche il Consumatore possa contestare al Produttore la responsabilità aquiliana: singolare il fatto che la prescrizione dell’azione per il risarcimento da prodotto difettoso sia di tre anni per il Codice del Consumo (art. 125 C.d.S.) e di cinque per il Codice Civile (Art. 2947 c.c.). Un cambio impostazione nella difesa che solitamente sfugge in sede contenziosa a chi avvia la lite.
[nota 1] Art. 3 D.lgs 206/2005 – definizione: “professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”.
e.storari@macchi-gangemi.com
f.montanari@macchi-gangemi.com
L’ESMA entra nella fase finale di registrazione dei primi repertori di dati sulle cartolarizzazioni.
Il 26 aprile 2021, l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (AESFEM o ESMA), ha raggiunto l’ultima fase del procedimento di registrazione dei Repertori di Dati sulle Cartolarizzazioni (Securitisation Repositories o SRs, ovverosia quei soggetti che raccolgono e conservano in modo centralizzato le documentazioni sulle cartolarizzazioni) ai sensi del Regolamento (UE) 2017/2402 (Regolamento Cartolarizzazioni o SECR) che stabilisce un quadro generale per la cartolarizzazione e crea un quadro specifico per cartolarizzazioni semplici, trasparenti e standardizzate (cd. STS, ovverosia le cartolarizzazioni tradizionali che soddisfano i requisiti di semplicità, di standardizzazione e di trasparenza previsti dalla SECR).
L’ESMA interviene sull’attività di cartolarizzazione principalmente stabilendo gli obblighi di segnalazione, definendo il contenuto dell’informativa dovuta per le cartolarizzazioni STS e mantenendo un elenco di tali cartolarizzazioni, attraverso la vigilanza sui repertori di dati e facilitando la cooperazione nella vigilanza tra le autorità competenti.
Ai sensi del SECR, l’obbligo di segnalare le operazioni di cartolarizzazione a un repertorio di dati si applicherà non appena tale repertorio sarà registrato. L’ESMA ha l’onere di informare i partecipanti al mercato non appena la registrazione del repertorio è completata. L’Autorità ha 40 giorni lavorativi per completare il processo di valutazione della registrazione e, se favorevole, l’entità viene registrata come repertorio di dati sulle cartolarizzazioni entro cinque giorni lavorativi dall’adozione della decisione di registrazione.
Il 9 aprile 2021 l’ESMA ha pubblicato anche i moduli provvisori di notifica STS per le cartolarizzazioni sintetiche a seguito delle modifiche al SECR introdotte dal Regolamento (UE) 2021/557 ed entrate in vigore il 9 aprile scorso. Il SECR, come modificato, estende il quadro normativo delle cartolarizzazioni STS alle cartolarizzazioni sintetiche (ossia a quelle cartolarizzazioni nella quali il trasferimento del rischio è realizzato mediante l’utilizzo di derivati su crediti o di garanzie personali e le esposizioni oggetto delle cartolarizzazioni restano esposizioni del cedente). Come per le cartolarizzazioni tradizionali, solo le cartolarizzazioni sintetiche che soddisfano i requisiti STS predefiniti saranno pubblicate sul sito web dell’ESMA. Per essere definita come STS, una cartolarizzazione sintetica deve soddisfare tutti i requisiti per le “cartolarizzazioni STS nel bilancio” di cui agli articoli da 26 ter 26 sexies del SECR, come modificato, ed essere notificata all’ESMA conformemente agli standard tecnici di regolamentazione (RTS). Tuttavia, fino alla data di applicazione degli RTS, i cedenti mettono a disposizione dell’ESMA le informazioni necessarie per iscritto.
I moduli provvisori consentono ai cedenti (cd. originators) delle operazioni di cartolarizzazione di notificare all’ESMA le cartolarizzazioni sintetiche che soddisfano i requisiti STS. Fintantoché non entreranno in vigore gli RTS che specificheranno il contenuto e il formato delle notifiche STS per le cartolarizzazioni sintetiche, i cedenti possono comunicare informazioni all’ESMA per iscritto durante il periodo transitorio per mezzo dei moduli che l’ESMA ha pubblicato lo scorso aprile sul proprio sito web.
I moduli provvisori di notifica STS possono essere utilizzati dai cedenti su base volontaria e potranno essere oggetto di modifica dopo l’entrata in vigore degli RTS.
m.divincenzo@macchi-gangemi.com
I testi di messaggistica istantanea possono essere utilizzati come prova nel processo tributario?
Mentre ai “piani alti” ci si interroga sul superamento del divieto di prova testimoniale nel processo tributario, la giurisprudenza di merito tenta di chiarire se nel processo tributario si può usare WhatsApp come prova. In caso affermativo, con quali modalità possono essere prodotti in giudizio i testi di messaggistica istantanea?
In tale contesto di particolare interesse operativo è la sentenza n. 105 depositata lo scorso 14 aprile 2021 dai giudici della Commissione Tributaria Provinciale di Reggio Emilia: nel caso di specie l’Amministrazione Finanziaria aveva proceduto a notificare l’atto impositivo all’amministratore di fatto di una società poi dichiarata fallita, qualificandolo tale in virtù di alcuni “messaggi”, riportati nel PVC (processo verbale di contestazione), scambiati con gli uffici amministrativi della Società e con i clienti della stessa.
In sede giurisdizionale il contribuente ha contestato l’utilizzabilità di tali testi di messaggistica istantanea riportati nel processo verbale di constatazione perché privi di attestazione di conformità di un notaio o atto pubblico ufficiale rispetto agli originali presenti (solo) sul dispositivo telefonico di provenienza.
I giudici della Commissione Tributaria di Reggio Emilia hanno accolto la doglianza del contribuente ritenendo fondata l’eccezione di inutilizzabilità dei testi di messaggistica istantanea: secondo il giudice adito tali “messaggi” non possono essere fonte di prova in sede contenziosa perché non ne può essere verificata la genuinità senza un’estrazione controllata e certificata dal supporto informatico.
In altre parole la inutilizzabilità in sede contenziosa sembrerebbe derivare dal fatto che, per quanto attiene alla tipologia della messaggistica “istant messaging system”, l’archiviazione degli stessi avviene esclusivamente sul singolo dispositivo telefonico senza lasciare alcuna traccia a differenza dei comuni messaggi sms, la cui archiviazione avviene attraverso la loro memorizzazione da parte delle compagnie telefoniche e, dunque, senza un’estrazione controllata e certificata degli stessi dal supporto informatico.
La lettura di tale pronuncia lascia tuttavia aperte una serie di questioni e di interrogativi: le chat possono costituire una prova digitale? Quale valore probatorio hanno?
Non dimentichiamoci infatti che il file contenente un testo di messaggistica istantanea può costituire prova digitale, al pari del file contenente una immagine, un video, un audio o il testo scambiato mediante posta elettronica. I dati possono infatti essere elaborati attraverso supporti diversi (come il computer) e conservati in uno spazio che non è sotto il diretto controllo della parte.
In subiecta materia essenziali sono il c.d. Regolamento electronic Identification Authentication and Signature – eIDAS e la disciplina nazionale contenuta nel D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 – Codice dell’Amministrazione digitale: mentre il primo definisce il “documento informatico” come qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica, il CAD lo identifica quale documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. Peraltro, ai sensi dell’articolo 20, comma 1-bis del CAD, nel caso in cui non sia apposta una firma digitale “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità” e che ai sensi dell’articolo 2712 del c.c. ogni “rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”.
Non a caso in diverse occasioni la Corte di Cassazione ha riconosciuto che il messaggio di posta elettronica (e-mail) o lo “short message service” (SMS) costituiscono documenti elettronici che contengono la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppur privi di firma, rientrano tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all’articolo 2712 c.c. e pertanto formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, sempre se colui contro il quale vengono prodotti non ne disconoscono la conformità ai fatti o alle cose medesime.
In conclusione: molta strada è ancora da percorrere sul tema della utilizzabilità delle prove “moderne” nel processo tributario ed è di fondamentale importanza distinguere la fonte (sms, email, WhatsApp). Certamente il progresso tecnologico saprà farsi strada anche nel processo tributario, almeno lo auspichiamo.
BREXIT: il regime di equivalenza.
L’accordo tra Regno Unito e Unione Europea, concluso il 24 dicembre 2020 e noto come ‘The Trade & Cooperation Act’ (‘TCA’), ha lasciato irrisolta la questione sui servizi finanziari. Infatti, nonostante sia stato raggiunto un accordo commerciale, rimangono ancora dubbi ed incertezze che riguardano l’equivalenza.
L’uscita del Regno Unito dall’Unione europea, completata il 31 dicembre 2020, ha prodotto conseguenze rilevanti circa la prestazione dei servizi a clienti europei da parte degli intermediari finanziari britannici.
In particolar modo, in materia di servizi finanziari, l’accordo sugli scambi commerciali e cooperazione tra Regno Unito e Unione europea ha previsto la stipula di un ‘Memorandum of understanding’ che ha di fatto ridotto notevolmente la libertà di accesso ai mercati eliminando quello che era il principio del mutuo riconoscimento: l’accesso è ora regolato dal c.d. “regime di equivalenza” posto che il Regno Unito è adesso considerato Paese terzo.
Le conseguenze di questo importante cambiamento sono stati i repentini trasferimenti delle società di servizi finanziari con sede a Londra in diverse sedi europee quali Dublino, Parigi, Milano, Lussemburgo, Francoforte e Amsterdam.
Amsterdam è diventato il piu’ importante centro finanziario d’Europa e, per la prima volta, la borsa di Amsterdam è la più grande d’Europa, aumentando nel gennaio 2021 di circa quattro volte il valore delle azioni scambiate quotidianamente nel 2020 e superando Londra, che per decenni è stato il più grande mercato finanziario europeo.
Ma cos’è il regime di equivalenza?
Fino a quando il Regno Unito era membro dell’UE, le istituzioni finanziarie britanniche potevano operare in Europa, in regime di libera prestazione di servizi o di stabilimento, senza la necessità di richiedere autorizzazioni normative aggiuntive nello Stato membro in cui volevano operare. Questo sistema costituiva il c.d. regime del passaporto UE.
Tale regime consentiva alle aziende con sede nel Regno Unito o nella UE di vendere i propri servizi, rispettivamente nella UE o nel Regno Unito, operando in regime di stabilimento o di libera prestazione di servizi senza particolari problemi, salvo la necessaria notifica (nel caso di attività svolta in regime di libera prestazione di servizi) ovvero l’ottenimento dell’abilitazione (in caso di regime di stabilimento) da parte dell’autorità di vigilanza dello Stato in cui la società ha la propria sede legale che – a sua volta – informava l’autorità di vigilanza dello Stato membro ospitante.
Dal gennaio 2021, venuta meno l’applicazione del sistema del passaporto, per continuare ad avere accesso al mercato unico, le società di servizi finanziari con sede nel Regno Unito dovranno adeguarsi ai diversi requisiti dei singoli Stati europei o a fare affidamento su decisioni di equivalenza, ovvero delibere europee che attestano che il regime normativo di un paese sia equivalente a quello UE. [ma non vale anche al contrario?]
Le decisioni sull’equivalenza si caratterizzano per essere unilaterali e consentono a società che svolgono particolari attività o servizi di continuare ad operare oltre il confine nazionale a condizione che la Commissione europea ritenga che abbiano un quadro normativo “sufficientemente simile” a quello comunitario.
Tuttavia, queste decisioni non sono generali e riguardano soltanto materi specifiche (allo stato attuale esse riguardano i derivati ed i titoli irlandesi) e sono temporanee.
Ci sono, inoltre, alcuni aspetti dei servizi finanziari in cui l’equivalenza non è applicabile. Ad esempio, sono esclusi i servizi bancari principali come prestiti, pagamenti e raccolta di depositi nonché i servizi bancari al dettaglio. Ciò vuol dire che se le banche con sede nel Regno Unito vogliono continuare ad esercitare queste attività, saranno tenute ad operare per il tramite di soggetti giuridici distinti (seppure appartenenti al medesimo gruppo) autorizzati ad operare nella UE, ovvero ottenere un’autorizzazione ad operare nella UE attraverso un lungo e complesso procedimento di autorizzazione, che comporterà la verifica, uno per uno, dei requisiti di patrimonio, organizzazione, [] etc. per l’esercizio dell’attività bancaria ai sensi della normativa di quello Stato (come uniformata dalle direttive UE).
Infine, l’equivalenza non è permanente. L’UE può ritirare le decisioni di equivalenza con un preavviso di 30 giorni.
Lo scenario odierno
In una dichiarazione politica congiunta di inizio 2021, l’Unione Europea e il Regno Unito hanno affermato che avrebbero emesso un memorandum d’intesa entro marzo 2021, discutendo “come avvicinare le posizioni da entrambi i lati, mantenendo il principio di equivalenza” al fine di trovare un terreno comune per la regolamentazione dei servizi finanziari.
Tuttavia, quello che si è raggiunto è l’impegno a comunicare e scambiarsi informazioni almeno ogni sei mesi. Il termine ‘almeno’ suggerisce la possibilità di una maggiore cooperazione, ma ad oggi la situazione risulta ancora incerta.
La Commissione europea ha assunto due sole decisioni temporanee di equivalenza: una per la compensazione dei prodotti derivati (per 18 mesi) e una per il regolamento dei titoli irlandesi (per 6 mesi), mentre restano aperte ancora 28 aree, incluse le attività di investment banking.
Inoltre, nuovi requisiti di licenza sono richiesti per chi offre trading.
I Forex brokers, ad esempio, che offrono trading online, dovranno ottenere prima la licenza FCA (una licenza concessa dalla Financial Conduct Authority, ente responsabile per la regolamentazione dei servizi finanziari nel Regno Unito), al fine di operare con clienti inglesi con un sito con dominio “.co.uk”. Dopo l’ottenimento di tale licenza, questi dovranno acquisire una seconda licenza di uno Stato europeo per poter operare via MiFID (‘Markets in Financial Instruments Directive‘) in tutta Europa con un sito “.eu”. Infine, i brokers che vorranno espandersi al di fuori dell’Europa dovranno avere un sito “.com”.
I Forex brokers con piattaforma di trading online che non siano in possesso della licenza europea non saranno più visibili sul territorio europeo.
Per quanto riguarda i mercati finanziari britannici, non sarà più possibile comprare e vendere titoli ‘denominati in euro’, ossia emessi e scambiati in euro. Sono questi, in sostanza, i titoli di quasi tutte le società quotate in una borsa della zona euro.
Resta invariata fino al giugno 2022, invece, la possibilità delle aziende europee di continuare a utilizzare le stanze di compensazione dominanti londinesi per il commercio di derivati, energia e metalli.
Prospettive future
Non è ancora possibile quantificare i danni che lo spostamento delle transazioni provocherà sul sistema finanziario del Regno Unito. Alcuni studiosi sostengono che non vi saranno conseguenze significative né sui posti di lavoro nel settore finanziario, né sugli incassi risultanti dalle transazioni finanziarie.
Altri, invece, sostengono che questo cambiamento potrebbe addirittura risultare vantaggioso per il Regno Unito, perché consentirebbe al mercato finanziario di essere meno dipendente dall’UE e di internazionalizzarsi.
Resta comunque perseguibile, per le imprese attive nei servizi finanziari del Regno Unito che non hanno ottenuto autorizzazioni a livello locale nell’UE, la possibilità di trasferimento, ovvero la costituzione di una società controllata all’interno di uno Stato membro dell’UE al fine di ottenere, in un secondo momento, un’autorizzazione a livello locale e richiedere il passaporto per operare cross-border in altri Stati membri dell’UE.
Tuttavia, le autorità di regolamentazione dell’UE hanno chiarito che controlleranno che non vi siano uffici ‘brass-plate’ (fittizi), ovvero società che hanno soltanto una struttura minima all’interno di uno degli Stati membri e tutta l’operatività di maggiore rilevanza nel Regno Unito.
s.macchi@macchi-gangemi.com
g.cremente@macchi-gangemi.com
DISCLAIMER: Questa newsletter fornisce solo informazioni generali e non costituisce una consulenza legale da parte di Macchi di Cellere Gangemi. L’autore dell’articolo o il vostro contatto in studio sono a Vostra disposizione per qualsiasi ulteriore chiarimento.
PER VISUALIZZARE LA NEWSLETTER PRECEDENTE DEL 23 APRILE 2021: