Novità in materia di costituzione telematica di s.r.l. e s.r.l. semplificate e di registrazione e cancellazione telematica di sedi secondarie di società costituite in altro Stato dell’Unione Europea.
È in arrivo l’alba di un nuovo giorno per la costituzione telematica di società a responsabilità limitata e a responsabilità limitata semplificata e per la registrazione e cancellazione telematica in Italia di sedi secondarie di società costituite in altro Stato dell’Unione Europea.
Il 5 agosto 2021 il Governo ha, infatti, approvato in via preliminare lo schema di decreto legislativo per il recepimento in Italia della Direttiva Europea n. 2019/1151 (recante modifica della Direttiva Europea n. 2017/1132) relativa all’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario.
Secondo quanto previsto nello schema di decreto legislativo (art. 2), l’atto costitutivo delle società a responsabilità limitata e delle società a responsabilità limitata semplificata aventi sede in Italia e con capitale versato mediante conferimenti in denaro potrà essere ricevuto dal notaio per atto pubblico informatico, con la partecipazione in videoconferenza delle parti richiedenti o di alcune di esse.
Gli atti potranno essere ricevuti dai notai mediante l’utilizzo di una piattaforma telematica, predisposta e gestita dal Consiglio Nazionale del Notariato, che consentirà loro l’accertamento dell’identità delle parti, la verifica dell’apposizione della firma digitale agli atti, la verifica e l’attestazione della validità dei certificati di firma digitale utilizzati nonché la percezione di ciò che accade alle parti collegate in videoconferenza nel momento in cui manifestano la loro volontà.
La piattaforma consentirà anche la visualizzazione dell’atto da sottoscrivere e gli atti costitutivi potranno essere ricevuti dal Notaio utilizzando modelli uniformi adottati con decreto del Ministero dello Sviluppo Economico entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo.
I modelli saranno redatti anche in lingua inglese e saranno disponibili sul sito delle camere di commercio.
Nell’ipotesi in cui le parti siano residenti all’estero qualsiasi notaio potrà ricevere l’atto, mentre nel caso di cittadini residenti in Italia è previsto che gli stessi possano rivolgersi solo a notai del luogo in cui almeno una delle parti intervenute ha la residenza o la sua sede legale.
Sempre secondo quanto previsto nello schema di decreto legislativo, anche la registrazione e la cancellazione di sedi secondarie nel territorio italiano da parte di società di capitali soggette alla legge di uno Stato membro dell’Unione Europea potranno essere depositati presso un Notaio in Italia con le medesime modalità telematiche.
Al riguardo, l’art. 6 dello schema di decreto legislativo si propone l’introduzione di un nuovo articolo nel codice civile: l’art. 2508 bis – “Registrazione e cancellazione telematica della sede secondaria di una società soggetta alla legge di uno Stato Membro dell’Unione Europea”.
Tale articolo include l’analitica elencazione dei dati e della documentazione necessari per la registrazione e cancellazione delle sedi secondarie e prevede che gli atti possano essere depositati presso il notaio italiano, mediante videoconferenza, su duplicati informatici o copie informatiche rilasciate dal competente registro delle imprese presso il quale la società estera è iscritta, fatto salvo l’obbligo per i richiedenti di accompagnare i documenti redatti in lingua straniera da una traduzione giurata.
Nell’attesa della definitiva approvazione del decreto legislativo, sembra quindi possibile immaginare una prossima semplificazione e accelerazione delle procedure in cui l’apporto dei notai avrà, come sempre, un ruolo certamente significativo.
Le modifiche e le integrazioni al Codice della Crisi e dell’Insolvenza (terza parte).
In apertura di trattazione è opportuno segnalare la conclusione dei lavori, nel mese di giugno, della commissione istituita dal Ministero della Giustizia per apportare ulteriori modifiche al Codice della Crisi e dell’Insolvenza. Durante il Consiglio dei Ministri del 6 agosto 2021, è stato approvato il decreto legge che rinvia al 15 maggio 2022 l’entrata in vigore del Codice.
Gli strumenti d’allerta, inoltre, entreranno in vigore nel 2024 ed introdurranno nuovi obblighi a carico di imprenditori, professionisti ed enti pubblici.
La Camera di Commercio, presso la quale è iscritto il debitore, sarà l’ente pubblico di riferimento dell’istituto della composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, a partire dal 15 novembre 2021.
Ciò precisato, in questa terza ed ultima parte, verranno analizzate le ultime modifiche apportate dal Decreto Legislativo del 26 ottobre 2020, n. 147 (anche denominato Decreto correttivo) in materia di: revocatoria fallimentare, procedimento di accertamento del passivo, esdebitazione, albo dei gestori della crisi e gli assetti organizzativi delle società.
Revocatoria fallimentare.
La precedente disciplina relativa alla revocatoria fallimentare all’art. 166 comma 3 lett. b prevedeva che non fossero soggetti all’azione revocatoria “le rimesse effettuate sul conto corrente bancario che non hanno ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione del debitore nei confronti della banca”.
La norma appena citata risulta modificata dal Decreto Legislativo del 26 ottobre 2020, n. 147 mediante la soppressione delle parole “consistente” lasciando in vigore solamente il requisito dell’esposizione durevole del debitore nei confronti della banca.
Procedimento di accertamento del passivo.
L’articolo 205 nella precedente versione – comunicazione dell’esito di procedimento di stato passivo – prevedeva l’obbligo del curatore di dare immediatamente comunicazione a tutti i ricorrenti della dichiarazione di esecutività dello stato passivo, informando gli stessi del diritto di proporre opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda.
Il Decreto correttivo aggiungendo un secondo comma, stabilisce che la comunicazione, di cui al primo comma, debba contenere anche una sintetica esposizione delle prospettive concrete di soddisfacimento del ceto creditorio.
Tutto ciò al fine di limitare la proposizione di impugnazioni dello stato passivo da parte di quei creditori, che non potrebbero comunque vedere soddisfatte le proprie ragioni.
Esdebitazione.
Per quanto riguarda l’istituto dell’esdebitazione, innanzitutto, la rubrica della sezione II, parte I, titolo V, capo X è stata sostituita dal titolo avente il seguente tenore: “Disposizioni in materia di esdebitazione del soggetto sovraindebitato”. Si tratta di una mera modifica lessicale. Il Decreto correttivo, inoltre, ha apportato le seguenti modifiche all’art. 282;
- al comma I è aggiunta la previsione della pubblicazione in apposita area del sito web del Tribunale o del Ministero della Giustizia del decreto di esdebitazione del consumatore o del professionista.
- Il nuovo comma II dispone che l’istituto in parola non si applichi nelle ipotesi previste dall’art.280 -condizioni per l’esdebitazione- nonché nelle ipotesi nelle quali, il debitore abbia determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode.
- Il nuovo comma III prevede che il provvedimento di cui al comma I oppure quello di cui al comma II, con il quale il Tribunale dichiara la sussistenza delle preclusioni per poter concedere l’esdebitazione, debba essere comunicato al Pubblico Ministero, ai creditori e al debitore.
Questi soggetti appena citati possono proporre reclamo entro 30 giorni ai sensi dell’articolo 124.
Albo dei gestori della crisi.
Altri profili di novità introdotti dal Decreto riguardano i requisiti che devono avere i professionisti quali avvocati, commercialisti, esperti contabili e consulenti del lavoro per essere iscritti nell’albo dei gestori della crisi disciplinato dall’articolo 356 del Decreto Legislativo n.14/2019.
Le categorie di professionisti appartenenti agli ordini professionali di cui sopra, devono frequentare corsi formativi della durata di 40 ore ex art. 4, comma 5, lett. b, del D.M del 24 settembre 2014 n. 202.
Ai fini del c.d. “primo popolamento” dell’albo, possono ottenere l’iscrizione anche soggetti in possesso dei requisiti enunciati dall’articolo 358 comma 1, documentando, tuttavia, di essere stati nominati come curatori fallimentari, commissari o liquidatori giudiziali, in almeno 2 procedure negli ultimi 4 anni e non più 4, sempre nel medesimo arco temporale, come era stabilito in precedenza.
Viene altresì precisata l’acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, elaborato dalla Scuola Superiore della Magistratura, per mantenere l’iscrizione all’albo dei Gestori.
Assetti organizzativi delle società.
Innovativa è la portata del secondo comma dell’art. 2086 del codice civile che contempla il dovere, in capo all’imprenditore che operi in forma societaria, sia di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile conforme alla natura, alle dimensioni dell’impresa e in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa, sia di attivarsi senza indugio per l’ adozione ed attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
L’articolo 40 del Decreto correttivo ha riformato gli articoli 2257, 2380 bis, 2409 novies e 2475 codice civile, individuando i soggetti obbligati ad istituire gli assetti organizzativi citati precedentemente:
– per quanto concerne le società semplici ex art 2257 codice civile e le s.r.l ex art 2475 codice civile sono gli amministratori
– per quanto riguarda le S.p.A. sono gli amministratori o il consiglio di gestione ex artt. 2380 bis e 2409 novies codice civile.
Per rileggere i precedenti articoli:
Le modifiche e le integrazioni al Codice della Crisi e dell’insolvenza (seconda parte)
Le modifiche e le integrazioni al Codice della Crisi e dell’insolvenza (prima parte)
Decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021 sulla nuova composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa prevista dal decreto-legge ‘Pagni’ del 24 agosto 2021, n. 118.
Il 28 settembre 2021 è stato emanato il decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia dal titolo “Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa previsto dal decreto-legge 24 agosto 2021 n. 118”.
Il testo disciplina in dettaglio, oltre al test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento disponibile on line, la lista di controllo particolareggiata per la redazione del piano di risanamento per la analisi della sua coerenza, il protocollo di conduzione della composizione negoziata, la formazione degli esperti e la piattaforma.
Il 24 agosto 2021 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 202 il d. l. 24 agosto 2021 n. 118 “Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia”, c.d. “Decreto Pagni”.
Come si ha già avuto modo di illustrare, il Decreto Pagni, tra le novità più rilevanti, ha introdotto la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, in vigore dal 15 novembre 2021, prevedendo che gli aspetti salienti di questo nuovo istituto venissero definiti con decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia da adottarsi entro trenta giorni dall’entrata in vigore del medesimo decreto-legge.
Il 28 settembre 2021 è stato quindi emanato il decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia “Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa previsto dal decreto-legge 24 agosto 2021 n. 118”. Il testo del decreto è accessibile sul sito del Ministero della Giustizia.
Il decreto si compone di cinque sezioni: (i) il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento disponibile on line; (ii) la check lista particolareggiata per la redazione del piano di risanamento per la analisi della sua coerenza; (iii) il protocollo di conduzione della composizione negoziata; (iv) la formazione degli esperti; e (v) la c.d. ‘piattaforma’.
Il test, specifica la prima sezione, ha come obiettivo quello di consentire una valutazione preliminare della complessità del risanamento attraverso il rapporto tra l’entità del debito che deve essere ristrutturato e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio. In particolare, per svolgere un test preliminare di ragionevole perseguibilità del risanamento, senza ancora disporre di un piano d’impresa, ci si può limitare ad esaminare l’indebitamento e i dati dell’andamento economico attuale, depurando quest’ultimo da eventi non ricorrenti (ad esempio, effetti del lockdown, contributi straordinari conseguiti, perdite non ricorrenti, ecc.).
Le risposte alle domande contenute nella check-list della seconda sezione del decreto costituiscono le indicazioni operative per la redazione di un piano di risanamento affidabile. La check-list servirà poi all’esperto per l’analisi di coerenza del piano. La redazione del piano di risanamento è un ‘processo’ che prevede: (a) la presenza di minimi requisiti organizzativi; (b) la disponibilità di una situazione economico patrimoniale aggiornata; (c) l’individuazione realistica delle strategie di intervento atte a rimuovere le cause della crisi; (d) la determinazione dei flussi finanziari, che nelle imprese di minori dimensioni possono essere stimati attraverso un processo semplificato; e (e) l’individuazione della tipologia delle proposte di risanamento del debito da formulare ai creditori e alle altre parti interessate. In caso di gruppo di imprese, occorre tenere conto delle reciproche interdipendenze tra le imprese che ne fanno parte.
La sezione riguardante il protocollo di conduzione della composizione negoziata reca la declinazione operativa delle prescrizioni normative contenute nel Decreto ‘Pagni’; inoltre, recepisce le migliori pratiche per una soluzione concordata della crisi, da intendersi, pertanto, come buone prassi e non come precetti assoluti. Tra le altre cose, il protocollo si occupa della verifica dell’indipendenza e accettazione dell’incarico dell’esperto, del test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, dell’analisi della coerenza del piano di risanamento con la check-list, della formulazione delle proposte dell’imprenditore e delle parti interessate, della rinegoziazione dei contratti e della stima della liquidazione dell’intero patrimonio.
La quarta sezione contiene le linee guida per una formazione unitaria di tutte le categorie professionali e dei manager: in essa sono indicati i temi che dovranno essere oggetto della formazione specifica degli esperti, a qualunque categoria gli stessi appartengano. Si prevedono: il numero di ore di formazione (55), il contenuto di dettaglio dei temi trattati, la tipologia di docente, sulla base dell’argomento trattato. La formazione dovrà essere impartita anche tramite strumenti a distanza affinché possa essere più agevolmente fruita. Dovranno essere previste verifiche di effettiva ed efficace fruizione. La formazione precedentemente maturata, che risulti dal curriculum vitae, o la partecipazione successiva ad uno o più corsi, di ulteriore approfondimento dei temi oggetto della presente sezione, rilevano nella individuazione dell’esperto da parte del soggetto preposto alla nomina.
L’ultima sezione, oltre ad una descrizione generale della c.d. ‘piattaforma’ (rappresentata da un portale internet che rende disponibili gli strumenti informatici del test pratico, della dista di controllo e del protocollo e le funzioni per la presentazione dell’istanza telematica, l’inserimento dell’accettazione della nomina dell’esperto, della relazione finale dell’esperto e la determinazione del compenso di quest’ultimo), ne esplica i requisiti per l’utilizzo, la gestione e il trattamento dei dati. Spiega, altresì, quali sono le funzioni disponibili nell’area pubblica, l’area secretata per la presentazione delle offerte. la virtual data room e le procedure di emergenza in caso di problemi informatici per l’imprenditore.
Il decreto contiene, inoltre, tre allegati riguardanti, rispettivamente, le indicazioni per la formulazione delle proposte alle parti interessate, l’istanza online e la dichiarazione di accettazione della nomina di esperto di composizione negoziata.
s.rossi@macchi-gangemi.com
g.bonfante@macchi-gangemi.com
Profili di costituzionalità della liquidazione delle c.d. banche venete.
Con ordinanza del 12 luglio 2021 il Tribunale di Firenze ha sollevato questione di legittimità costituzionale del d.l. n. 99/2017, avente per oggetto la liquidazione di Veneto Banca S.p.A. e di Banca Popolare di Vicenza S.p.A.
È noto che il decreto in esame ha disciplinato la soluzione della crisi delle due banche venete, attraverso una complessa operazione che ha previsto, da un lato, il loro assoggettamento alla procedura di liquidazione coatta amministrativa; dall’altro, la cessione a Banca Intesa San Paolo S.p.A. dei rami d’azienda costituiti dall’attività bancaria delle due banche.
Fin dall’inizio ha fatto discutere la previsione, contenuta nel decreto legge e nel contratto di cessione del ramo d’azienda, che escludeva dal perimetro della cessione i crediti vantati dagli azionisti delle due banche, sia a titolo di rimborso delle azioni, sia a titolo di risarcimento del danno per violazione, in occasione dell’acquisto delle azioni, delle disposizioni in materia di servizi di investimento, ovvero per condotte di mis-selling.
A tale riguardo, il Tribunale di Firenze ha sottoposto alla Corte Costituzionale diverse questioni di costituzionalità. Tra queste, in particolare, il Tribunale ha lamentato la disparità di trattamento dei creditori in esame, sotto un duplice profilo: (i) in termini generali, rispetto agli altri creditori le cui posizioni sono state invece trasferite alla cessionaria; (ii) in termini particolari, per essere stati assimilati ai possessori di azioni e obbligazioni subordinate, “pur essendo radicalmente diversa la situazione di chi ha effettuato un investimento con la consapevolezza di assumere determinati rischi e quella, invece, di chi vanta un credito nascente dalla illegittimità nella specie del comportamento della Banca”.
Inoltre, secondo il Tribunale le norme in esame sarebbero irragionevoli e viziate da eccesso di potere legislativo, in quanto una tale disparità di trattamento sarebbe priva di giustificazioni.
A fronte di queste censure, la Corte Costituzionale, se ammetterà la questione, dovrà effettuare una attenta ricognizione del complesso percorso normativo, di matrice europea e nazionale, che ha condotto all’operazione di salvataggio delle due banche e al correlato bilanciamento tra gli interessi pubblici tutelati e quelli privati sacrificati.
A tal fine può essere utile fare riferimento a quanto deciso dalla Corte Costituzionale austriaca in relazione al salvataggio della banca Hypo Group Alpe Adria. In quel caso, non è stato negato che il legislatore possa scegliere le modalità di soluzione della crisi, anche con sacrificio di taluni creditori. Tuttavia, nel caso di specie, era stato ritenuto che la mancata tutela di alcune posizioni, i cui diritti erano stati azzerati, fosse sproporzionata e irragionevole rispetto all’interesse pubblico che si intendeva tutelare.
La Cassazione torna sul tema della legittimità dei controlli difensivi del datore di lavoro.
Lo scorso 22 settembre la Suprema Corte è tornata ad affrontare il tema dei “controlli difensivi”, ovvero i controlli effettuati dal datore di lavoro sui propri dipendenti a seguito della scoperta di un illecito o per tutelarsi da eventuali danni.
Con la sentenza 25732/2021, la Cassazione ha statuito che: “Sono consentiti i controlli anche tecnologici posti in essere dal datore di lavoro finalizzati alla tutela di beni estranei al rapporto di lavoro o ad evitare comportamenti illeciti, in presenza di un fondato sospetto circa la commissione di un illecito, purché sia assicurato un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali […] rispetto alle imprescindibili tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore, sempre che il controllo riguardi dati acquisiti successivamente all’insorgere del sospetto”.
Il giudizio prendeva le mosse dalla diffusione di un virus in un’azienda, a seguito della quale il datore di lavoro decideva di procedere con l’accesso al computer di un lavoratore, appurando come il virus si fosse diffuso da quel dispositivo e riscontrando altresì che il dipendente era solito navigare su siti web per esigenze private in orario di lavoro. Da ciò scattava il licenziamento per giusta causa.
Il soggetto licenziato, dopo la sentenza di primo grado, ricorreva in appello. La Corte tuttavia respingeva il ricorso, sulla base del fatto che il controllo sul computer aziendale si era reso necessario per verificare l’origine del virus che aveva infettato il sistema informatico aziendale.
La Suprema Corte ha cassato tale pronuncia poiché presupposto indispensabile della legittimità dei controlli difensivi è la presenza di un fondato sospetto circa la commissione di un illecito da parte di un lavoratore. Di conseguenza, il controllo non può mai partire prima dell’insorgere del sospetto.
In caso contrario, infatti, l’azienda potrebbe, senza alcuna autorizzazione sia ai sensi del diritto del lavoro ma soprattutto della normativa in materia di protezione dei dati personali, acquisire senza limiti temporali ogni tipologia di dato, per poi invocarne a posteriore la giustificazione del controllo difensivo.
La Cassazione ha quindi accolto ricorso, dato che la sentenza di secondo grado non aveva valutato se il controllo fosse stato effettuato prima o dopo il sorgere del sospetto nei confronti di quel dato lavoratore.
La Suprema Corte quindi stabilisce che i controlli sono possibili, in deroga sia allo Statuto dei Lavoratori e agli obblighi di cui all’art. 13 GDPR (senza informativa), su dati raccolti dopo l’insorgere del sospetto di attività illecita.
Di conseguenza, in tutti gli altri casi trovano applicazione sia i limiti imposti dallo Statuto dei Lavoratori che gli obblighi di cui al GDPR e al Codice privacy italiano. Precisiamo, peraltro, che la sentenza aveva ad oggetto fatti anteriori all’entrata in vigore del regolamento europeo (GDPR) e quindi un periodo dove la normativa in materia di protezione dei dati personali era meno stringente di oggi.
In conclusione, raccomandiamo a tutti i datori di lavoro di valutare attentamente eventuali controlli sui lavoratori per non incorrere in violazioni di legge anche molto gravi.
r.demarco@macchi-gangemi.com
f.montanari@macchi-gangemi.com
Il conferimento di azienda seguito dalla cessione di partecipazioni non può essere riqualificato in cessione di azienda.
La Corte di Cassazione, in materia di imposta di registro, ha confermato che un conferimento di azienda, seguito dalla cessione di partecipazioni, non può essere riqualificato in cessione di ramo di azienda. Pertanto, ove l’Amministrazione finanziaria intenda riqualificare l’atto di conferimento seguito dalla cessione delle partecipazioni, dovrà applicare l’art. 10-bis della Legge n. 212/2000, in materia di abuso del diritto.
Ai fini dell’imposta di registro, il conferimento di azienda seguito dalla cessione di partecipazioni non può essere riqualificato in cessione di azienda. A confermarlo è la Corte di Cassazione con la recente ordinanza n. 24647, depositata il 13 settembre 2021.
L’Agenzia delle Entrate, ai sensi dell’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986, aveva riqualificato l’atto di costituzione di una società mediante conferimento e la successiva cessione delle partecipazioni, in cessione di ramo di azienda. Il provvedimento veniva impugnato dinanzi al giudice tributario che per entrambi i gradi di merito confermava la legittimità della pretesa.
La Suprema Corte, nel richiamare i principi affermati dalla Corte Costituzionale, con sentenza n. 158 del 2020, secondo cui la nuova formulazione dell’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 non esprime una regola antielusiva, bensì interpretativa, ribadisce che gli atti portati alla registrazione devono essere interpretati sulla base dei soli elementi desumibili dall’atto.
Pertanto, se è vero che l’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 consente all’Amministrazione finanziaria di discostarsi dalla qualificazione giuridica dell’atto prospettata (“forma apparente”) tale attività riqualificatoria “non può travalicare lo schema negoziale tipico nel quale l’atto risulta inquadrabile, pena l’artificiosa costruzione di una fattispecie imponibile diversa da quella voluta e comportante differenti effetti giuridici” né tale norma legittima la ricerca (da parte dell’Amministrazione finanziaria) di “un presunto effetto economico dell’atto”.
Coerentemente, concludono i giudici di legittimità, ove l’Amministrazione finanziaria intenda riqualificare l’atto di conferimento seguito dalla cessione delle partecipazioni, dovrà applicare l’art. 10-bis della Legge n. 212/2000, in materia di abuso del diritto, sempre che ve ne siano gli estremi.
a.salvatore@macchi-gangemi.com
f.dicesare@macchi-gangemi.com
DISCLAIMER: Questa newsletter fornisce solo informazioni generali e non costituisce una consulenza legale da parte di Macchi di Cellere Gangemi. L’autore dell’articolo o il vostro contatto in studio sono a Vostra disposizione per qualsiasi ulteriore chiarimento.
PER VISUALIZZARE LA NEWSLETTER PRECEDENTE DEL 24 SETTEMBRE 2021: