Come noto, secondo l’art. 80, comma 4 del d.lgs n. 50/2016 (secondo il nuovo Codice tale disposizione è riproposta nell’art. 94, comma 6 del D.lgs n. 36/2023) costituisce causa di esclusione dalle gare se un operatore economico ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
La giurisprudenza amministrativa, nel corso del tempo, ha interpretato questa ipotesi di esclusione in maniera diversa:
(i) a fronte di pronunzie (le più numerose) che hanno affermato che le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni;
(ii) ad altre che invece hanno rilevato che proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione, e ciò a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la pubblica amministrazione.
Per queste ragioni, la Sez. III, del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 161, del 4 gennaio 2024, ha finalmente rimesso all’attenzione dell’Adunanza Plenaria la composizione dei diversi orientamenti in materia, proponendo alcuni quesiti relativi alla necessità di verificare che la regolarità fiscale del concorrente persista per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica.
Il giudizio ha ad oggetto il ricorso in appello proposto contro l’aggiudicazione in favore di un operatore che , secondo altro concorrente, andava escluso dalla gara per irregolarità fiscali rilevanti ai sensi dell’articolo 80, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Secondo la generale regola della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara richiamata dall’appellante (secondo classificato alla gara), si è sostenuto che il vincitore della gara avrebbe conclamatamene perduto il requisito della regolarità fiscale in corso di gara, senza che la stazione appaltante ne abbia preso atto e assunto le necessarie determinazioni in punto di esclusione dello stesso aggiudicatario dalla procedura selettiva.
Al contrario, l’aggiudicatario, a sua difesa, richiama il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l’assenza di irregolarità rilevanti sarebbe stata accertata – per l’appunto – attraverso le anzi dette certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione).
Tale contrasto di posizioni disvela, ad avviso del Collegio, un possibile punto di frizione applicativa tra i ricordati orientamenti interpretativi, tale da indurre a sollecitare l’intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
In particolare, secondo il Collegio non è, anzitutto, chiaro se esista sempre un obbligo del concorrente di informarsi, e soprattutto di informare tempestivamente la stazione appaltante, su tutte le situazioni di irregolarità fiscale o contributiva che dovessero sopravvenire in corso di gara; e se, per converso, sussista ininterrottamente un obbligo per la stazione appaltante di verificare l’eventuale esistenza di irregolarità (mediante l’acquisizione di certificazioni dell’Agenzia delle entrate anche riflettenti la posizione “storica” dell’operatore), in ogni fase della procedura di gara, atteso che l’affermazione giurisprudenziale secondo cui la verifica “può” avvenire in ogni momento della procedura di gara non implica necessariamente che la stessa “debba” essere condotta in relazione ad ogni momento e con le richiamate modalità.
Infine, per l’ipotesi in cui dovesse riaffermarsi la sufficienza di un accertamento “puntuale” eseguito dalla stazione appaltante mediante l’acquisizione della certificazione in un determinato momento della procedura, emerge il tema processuale se sia consentito al concorrente, il quale impugni l’aggiudicazione, di andare al di là di quanto è sufficiente per la stazione appaltante, e quindi documentare la sussistenza di irregolarità “escludenti” in un qualsiasi momento della procedura di gara diverso da quello in cui quest’ultima ha condotto le proprie verifiche, con il conseguente dovere del giudice di accertare l’illegittimità dell’aggiudicazione e annullarla.
Da qui, quindi, la formulazione dei seguenti quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria:
1. “se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;
2. se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;
3. se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa”.
È di tutta evidenza che i principi nonché i quesiti sopra espositi cui è chiamata a rispondere l’Adunanza Plenaria avranno delle ricadute anche sugli altri requisiti di partecipazione che vengono di regola accertati in fase di domanda di partecipazione mediante la presentazione di certificazioni da parte degli enti preposti.
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