Come noto, l’importanza di distinguere nell’ambito delle gare pubbliche le fattispecie in cui l’operatore economico si affida ai contratti di subappalto da quelli in cui stipula contratti di fornitura rileva sotto molteplici profili, primo fra tutti la verifica da parte della stazione appaltante dell’offerta economica, in punto di adeguatezza, dei costi della manodopera. A ciò si aggiunge una diversa disciplina del Codice degli appalti che prevede sicuramente una forma di controllo più attenuata nei confronti dei contratti di fornitura, realizzata attraverso una comunicazione alla Stazione Appaltante per la verifica del possesso dei requisiti del nome del subaffidatario, dell’importo del contratto e dell’oggetto della prestazione affidata.
Per questa ragione, la giurisprudenza amministrativa ha spesso emanato pronunzie con cui si sono delineati le differenti caratteristiche dei due contratti.
Di recente, nel merito, il TAR Molise, Sez. I, con sentenza del 24 febbraio 2024, n. 45 ha ricordato, che i contratti di subappalto e di fornitura, pur se in qualche caso vicini tra loro, si differenziano comunque nei loro elementi essenziali. La fornitura, disciplinata nell’ambito dello schema legale del contratto di somministrazione di cui all’art. 1159 e ss. del codice civile per le prestazioni di beni, consiste in una forma contrattuale ove una parte si obbliga a eseguire nei confronti di un’altra parte delle prestazioni periodiche o continuative di beni, verso il pagamento di un corrispettivo. Diversamente, il contratto di subappalto di cui all’art. 105 del codice dei contratti pubblici del 2016 (ora art. 119 del d.lgs. n. 36/2023) descrive quella forma contrattuale in cui un terzo affida l’esecuzione di una parte dell’opera, nella sede di cantiere, a proprio rischio e mediante una propria organizzazione di mezzi e personale (l’art. 105 precisa che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”).
Ebbene, la distinzione tra le due forme contrattuali ricade sull’assunzione del rischio finale d’impresa: con il subappalto, il subappaltatore si sostituisce all’affidatario della commessa nei confronti dell’Amministrazione, mentre nella vendita e nella subfornitura la prestazione di base, seppur di terzi, è acquisita nella stessa organizzazione aziendale del cliente che acquista la fornitura o riceve la somministrazione che si accolla il rischio d’impresa discendente da un eventuale difetto o difformità della prestazione.
Come ben precisato dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza del 31 maggio 2021, n. 4150, “la distinzione tra le figure contrattuali si fonda non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei tipi di contratto”. Le prestazioni sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il contratto è stipulato con l’amministrazione con sostituzione dell’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che riceve dette prestazioni, e le riorganizza nell’ambito dell’organizzazione di impresa inglobando la fornitura ricevuta nella prestazione da rendersi all’amministrazione appaltante necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali assunte. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; diverso è il caso in cui la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. Con la conseguenza che la disciplina in tema di subappalto non è estendibile, se non si dimostri che il contratto costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.
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