• LATEST NEWS & INSIGHTS 20 NOVEMBRE 2020

    Pubblicato il: 19/11/2020


    La rinegoziazione dei contratti pubblici al tempo del COVID.

     

    Negli anni, la giurisprudenza ha avuto un orientamento, in linea di principio, univoco e contrario in ordine alla possibilità di rinegoziare i contratti aggiudicati all’esito di procedure aperte, perché violativa del principio concorrenziale (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231) e, quando l’ha ammessa, si è sempre trattato di ipotesi nelle quali la stazione appaltante aveva concordato con l’aggiudicatario scostamenti contenuti rispetto al prezzo offerto in gara, tali da non dare luogo a un affidamento nuovo e diverso (cfr. Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923, e i precedenti ivi richiamati).

     

    Il tema assume ora un particolare rilievo ed è stato di recente molto dibattuto a seguito dell’emergenza epidemiologica COVID quale circostanza imprevista ed imprevedibile.

    Nelle concessione dei servizi, il Codice degli appalti stabilisce all’art. 175, comma 1, lett. c) che le concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione ove ricorrano contestualmente le seguenti condizioni: “1) la necessità di modifica derivi da circostanze che una stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza; 2) la modifica non alteri la natura generale della concessione”. Anche l’art. 165, comma 6 del D.Lgs. 50/2016 (rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni) prevede la “revisione del contratto mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio nel caso in cui si verifichino fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario.

     

    Parimenti nei contratti di appalto, viene in soccorso l’art. 106, comma 1, lett. c) in base al quale i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento ove: “1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

     

    Ebbene, per venire incontro alle esigenze sia, dei concessionari e appaltatori sia, delle stazioni appaltanti per effetto del COVID 19, un’attenta verifica della situazione di fatto, potrebbe portare ad ammettere la rinegoziazione. L’analisi legale da effettuarsi è, appunto, quella di comprendere se sono integrate le fattispecie contemplate dall’art. 106, comma 1, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016 per l’adozione di varianti in corso d’opera e dell’art. 175, comma 1, lett. c), per le concessioni.

     

    Del resto una tale interpretazione sarebbe conforme:

    1) a taluna giurisprudenza che ha affermato come sia sempre possibile “revisione del piano economico […] quando legata a eventi straordinari e imprevedibili, che vadano oltre alle semplici fluttuazioni del mercato e al rischio proprio e normale in capo al concessionario”(ancora, Cons. Stato n. 3653/2016);

    2) ma soprattutto alla normativa nazionale in materia ANTICOVID. A questo proposito all’articolo 3 del decreto – legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: “6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

     

    n.digiandomenico@macchi-gangemi.com

     

     

    Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo n. 147/2020 contenente disposizioni integrative e correttive al Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza.

     

    Il 5 novembre 2020 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo n. 147/2020, contenente disposizioni integrative e correttive al Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (decreto legislativo n. 14/2019). Le nuove disposizioni entreranno in vigore il 1° settembre 2021, unitamente al Codice della Crisi (art. 389 comma 1 del Codice, come modificato dal D.L. n. 23/2020 convertito in Legge n. 40/2020).

     

    In estrema sintesi, il decreto introduce alcune modifiche all’art. 2 del Codice della Crisi relativamente alla nozione di crisi e all’art. 13 sulla nozione di indicatori della crisi.

     

    Secondo la nuova formulazione della norma, “costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della non sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e dell’assenza di prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto nell’art. 24”.

     

    All’art. 14 del Codice viene aggiunto il periodo “gli organi di controllo societari, quando effettuano la segnalazione, ne informano senza indugio anche il revisore contabile o la società di revisione; allo stesso modo, il revisore contabile o la società di revisione informano l’organo di controllo della segnalazione effettuata”. È stato modificato l’art. 38 che disciplina il ruolo del Pubblico Ministero il quale “presenta il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza. L’autorità giudiziaria che rileva l’insolvenza nel corso di un procedimento lo segnala al pubblico ministero. Il pubblico ministero può intervenire in tutti i procedimenti diretti all’apertura di una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza”. Altre modifiche sono state introdotte agli articoli 56 e 57 in materia di strumenti negoziali stragiudiziali e accordi di ristrutturazione dei debiti, nonché alla disciplina dell’albo dei gestori della crisi e relativa alla composizione degli OCRI.

     

    s.rossi@macchi-gangemi.com

    g.bonfante@macchi-gangemi.com

     

     

    Trust e monitoraggio fiscale: il titolare effettivo di attività estere.

     

    La Legge n. 97 del 6 agosto 2013 e il D.Lgs. n. 90 del 25 maggio 2017 hanno apportato rilevanti modifiche al D.L. n. 167 del 28 giugno 1990, recante la disciplina del “monitoraggio fiscale”.

     

    Le modifiche normative hanno rafforzato la tesi in base al quale sono tenuti alla dichiarazione delle attività estere non soltanto i possessori “formali” delle stesse e i soggetti che ne hanno la disponibilità, ma anche coloro che possono essere considerati i “titolari effettivi”.

     

    Le persone fisiche, gli enti non commerciali (tra cui i trust e le fondazioni) e le società semplici, residenti in Italia, che nel periodo d’imposta, detengono investimenti all’estero ovvero attività estere di natura finanziaria, suscettibili di produrre redditi imponibili in Italia, devono indicarli nella dichiarazione annuale dei redditi.

     

    In particolare, ai fini del monitoraggio fiscale, deve sussistere una relazione giuridica (intestazione) o di fatto (possesso o detenzione) tra il soggetto e le attività estere oggetto di dichiarazione e sono pertanto tenuti agli obblighi di monitoraggio non solo i titolari delle attività detenute all’estero, ma anche coloro che ne hanno la disponibilità o la possibilità di movimentazione.

     

    E’ esclusa l’esistenza di un autonomo obbligo di monitoraggio nell’ipotesi in cui il soggetto possa esercitare, per le attività detenute all’estero, un mero potere dispositivo in esecuzione di un mandato per conto del soggetto intestatario.

     

    Interpretazione confermata dall’Agenzia delle Entrate con la risposta a interpello n. 506 del 30 ottobre 2020, con cui è stata esclusa la sussistenza dell’obbligo di compilazione del “quadro RW” della propria dichiarazione dei redditi per il guardiano (protector) di un trust estero fittiziamente interposto di un beneficiario residente in Italia.

     

    Il beneficiario residente, infatti, adempie ai propri obblighi di monitoraggio fiscale relativamente alle attività estere detenute tramite il trust. L’Agenzia delle Entrate ha escluso, pertanto, che il protector (che ha solo un potere di vigilare sull’operato del trustee) possa essere qualificato come titolare effettivo degli investimenti esteri del trust, in considerazione del fatto che non possiede un’effettiva disponibilità degli stessi.

     

    a.salvatore@macchi-gangemi.com

    f.dicesare@macchi-gangemi.com

     

     

    Il Regolamento UE 1150/2019 dà avvio ad una fase di maggiore equilibrio nell’utilizzo dei servizi di intermediazione online da parte delle aziende?

     

    A partire dal 12 luglio 2020 è entrato in vigore il Regolamento UE n.1150 del 20 giugno 2019 che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione on line (il “Regolamento”), a conferma dell’importanza che questi ultimi rivestono per il successo commerciale delle imprese. In questo contesto – si legge nel secondo considerando del Regolamento – è fondamentale che “le imprese possano avere fiducia nei servizi di intermediazione online con cui instaurano rapporti commerciali”; ciò in particolare perché: (i) l’aumento delle intermediazioni nelle transazioni commerciali attraverso i servizi di intermediazione online, conduce ad una maggiore dipendenza degli utenti commerciali da tali servizi, soprattutto delle piccole e medie imprese; (ii) in secondo luogo poiché dato l’aumento della dipendenza, i fornitori di tali servizi finiscono per avere un potere contrattuale superiore, “che consente loro di agire di fatto unilateralmente in un modo che può essere iniquo e quindi dannoso per gli interessi legittimi dei loro utenti commerciali e, indirettamente, anche dei consumatori dell’Unione.

     

    In tale quadro economico, il Regolamento persegue l’obiettivo di contribuire alla creazione di un ecosistema online competitivo, equo e trasparente e si riferisce esclusivamente ai servizi di intermediazione online, finalizzati ad un’offerta al consumatore finale (non quindi finalizzati a rapporti fra imprese): principalmente rispetto a questi, infatti, è stata riscontrata la posizione di dipendenza degli utenti commerciali.

     

    Il Regolamento individua pertanto una serie di obblighi nella redazione delle condizioni generali da parte dei fornitori di servizi di intermediazione online, accompagnati dalla sanzione della nullità della clausola che risulti in violazione di tali obblighi. Inter alia, i termini e condizioni devono essere redatti in un linguaggio semplice e comprensibile, indicare le ragioni della cessazione o limitazione della fornitura dei servizi, informare chiaramente il contraente sul controllo dei diritti di proprietà intellettuale degli utenti commerciali (art. 3). Il Regolamento, disciplina, altresì, l’accesso ai dati (art.9), le condizioni per la limitazione, sospensione e cessazione del servizio (art. 4), i sistemi interni di gestione dei reclami (art.11).

     

    Uno degli aspetti centrali della nuova normativa è quello relativo al posizionamento dei beni e servizi offerti dall’utilizzatore del servizio di intermediazione. L’art. 5 del Regolamento dispone che i fornitori di servizi di intermediazione online debbano stabilire nei loro termini e condizioni i principali parametri che determinano detto posizionamento e i motivi dell’importanza relativa di tali parametri principali rispetto ad altri parametri. Tra gli obblighi di trasparenza previsti dal Regolamento, si rileva: (i) l’obbligo di indicare la possibilità di influire sul posizionamento a fronte del pagamento di un corrispettivo; (ii) l’obbligo di indicare come e in che misura il meccanismo di posizionamento tiene conto delle caratteristiche dei beni e servizi offerti ai consumatori e della pertinenza di tali caratteristiche per i suddetti consumatori; (iii) l’obbligo di far accedere l’impresa al contenuto della segnalazione, ove la stessa sia stata segnalata da parte di terzi.

     

    I fornitori di servizi di intermediazione online non dovranno necessariamente entrare nei dettagli del funzionamento degli algoritmi utilizzati (o rilevare i medesimi) per il posizionamento, ma dovranno rendere trasparenti i criteri utilizzati perché determinate scelte vengano compiute dall’algoritmo, in linea con quell’esigenza di trasparenza manifestata a più riprese dalla Commissione Europea con riferimento ai sistemi di intelligenza artificiale.

     

    Il Regolamento apre così una nuova strada all’utilizzo delle piattaforme online da parte delle aziende: inizia, infatti, un’era di contrattazione più equilibrata, con maggiori possibilità di tutela degli utenti commerciali ma anche con una loro maggiore responsabilizzazione visto che saranno chiamati ad una verifica attenta delle condizioni contrattuali imposte, per valutare la conformità a quanto disposto dalle norme europee a loro favore.

     

    a.neri@macchi-gangemi.com

     

     

    Le attività ispettive del Garante per la protezione dei dati personali nel secondo semestre 2020.

     

    Il Garante comunica le categorie di soggetti che saranno interessate dalle ispezioni fino alla fine del 2020. Con la stessa comunicazione il Garante effettua un bilancio della propria attività che evidenzia una continua crescita della funzione ispettiva e delle sanzioni comminate.

     

    Il Garante per la protezione dei dati personali, tramite le proprie comunicazioni periodiche, ha da una parte rimarcato l’importanza del nuovo piano ispettivo per il secondo semestre 2020 e dall’altra delineato un bilancio della propria attività che permette di identificare, ancora una volta, un trend in continua crescita.

     

    Le future attività ispettive dell’Autorità garante, realizzate con il consolidato supporto del Nucleo speciale tutela privacy e frodi tecnologiche della Guardia di finanza, si concentreranno in settori specifici quali:

    (i) fatturazione elettronica, (ii) whistleblowing, (iii) food delivery, (iv) data breach e (v) società operanti nel settore del rating reputazionale.

     

    In aggiunta a quanto sopra, il Garante approfondirà (vi) il rilascio di certificati per il tramite dell’Anagrafe nazionale della popolazione residente e (vii) le attività di marketing del settore privato e pubblico.

     

    I temi di maggiore interesse per l’Autorità, specialmente con riferimento al settore delle pubbliche amministrazioni, riguarderanno il trattamento di particolari categorie di dati, dell’informativa, del consenso e dei tempi di conservazione. I predetti rappresentano elementi fondamentali della disciplina della protezione dei dati personali che vengono purtroppo, troppo spesso, trascurati dai titolari del trattamento e risultano essere causa della comminazione di importanti sanzioni.

     

    L’analisi della attività e dei risultati conseguiti dal Garante nonché il programma di attività del medesimo ribadiscono, con sempre maggior vigore, tanto nel settore pubblico quanto in quello privato, la necessità di una forte cultura privacy di tutti gli attori operanti nel mercato.

     

    La protezione dei dati e la loro libera circolazione, con le garanzie e tutele prevista dalla normativa vigente, nello specifico il Regolamento (UE) 2016/679 e della normativa nazionale di recepimento, permette di tutelare i diritti fondamentali dei soggetti interessati e di sviluppare modelli di business sempre più sostenibili e proiettati al futuro.

     

    Alla luce di quanto sopra descritto e analizzato, gli operatori economici, operanti nelle categorie delineate dal Garante e di cui sopra, ed in generale tutti gli operatori che trattano dati personali, in considerazione dell’aumento costante dell’attività ispettiva, sono invitati ad operare un attento controllo e revisione del proprio sistema di gestione privacy, al fine di evitare le sanzioni dell’autorità competente con gli inevitabili danni reputazionali.

     

    r.demarco@macchi-gangemi.com

    f.montanari@macchi-gangemi.com

     

     

     

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