La nullità dei contratti derivati dopo la recente pronuncia delle Sezioni Unite: l’approccio letterale del Tribunale di Firenze (e un accenno al diverso approccio del Tribunale di Bologna).
Il Tribunale di Firenze con la sentenza n. 1865/2020 del 24 agosto 2020 ha dichiarato la nullità di un interest rate swap (“IRS”) “plain vanilla” tra parti private per vizio genetico dell’oggetto, irresolutezza della causa e mancanza di funzione di copertura.
La sentenza è una delle prime decisioni adottate in materia di validità dei contratti derivati a seguito della nota decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 8770/2020, e possibilmente la prima a citare espressamente i principi sanciti in quest’ultima e ad applicarli in un caso concreto.
La pronuncia attiene in particolare alla domanda di risoluzione o, in alternativa, di dichiarazione di “nullità ovvero annullabilità” di un IRS sottoscritto tra le due società attrici e l’istituto bancario convenuto.
Il contratto – definito “plain vanilla” anche dallo stesso CTU ed avente data iniziale 30 novembre 2007, scadenza 30 novembre 2017 e nozionale di € 2.500.000 – era stato stipulato con finalità di protezione dal rischio dei tassi in connessione al mutuo contratto dalle medesime società attrici con la banca convenuta. Esso si era poi rivelato sfavorevole per le clienti, che hanno, pertanto, avviato l’azione volta ad ottenere la restituzione integrale delle somme versate all’istituto bancario in esecuzione del contratto.
La banca convenuta si è difesa affermando che:
– “i derivati conclusi dalle attrici erano di pura copertura (cd. plain vanilla), diretti a schermare le attrici dal rischio dei tassi”;
– “la circostanza che i tassi di interesse fossero repentinamente scesi dopo la crisi economica mondiale dell’estate del 2008 era del tutto casuale”;
– “proprio in virtù del meccanismo del derivato di copertura, considerato che gli interessi sul finanziamento correvano in base alle oscillazioni dell’Euribor, ciò che le attrici avevano perso in relazione ai contratti di swap, lo avevano guadagnato in relazione al minor costo del finanziamento, e viceversa;
– “di fatto la copertura aveva raggiunto l’obiettivo per cui il derivato era stato stipulato”;
– “l’operazione era adeguata ed in linea con le esigenze e le prospettive delle debitrici, le quali comunque rivestivano la qualifica di operatori qualificati, tenuto anche conto del giro di affari delle società e dell’entità del finanziamento ottenuto”.
Nell’accogliere la domanda delle società attrici, il Tribunale ha svolto le seguenti considerazioni.
Innanzitutto, nonostante nel caso in oggetto non vi fossero controparti pubbliche, il giudice di prime cure ha affermato che l’esame della questione di nullità del derivato deve necessariamente tener conto dei principi affermati dalla recente giurisprudenza di legittimità nella nota sentenza n. 8770/2020 (adottata nella diversa fattispecie di contratti derivati sottoscritti da un ente pubblico locale), in ragione del carattere generale della ricostruzione operata e dei principi enunciati da tale decisione.
Dopo aver richiamato quindi alcuni passaggi chiave della sentenza delle Sezioni Unite, ha ribadito che è “essenziale per l’investitore la conoscenza di tutti gli elementi idonei a consentire l’individuazione del valore effettivo del derivato ad una certa data, e dunque del mark to market e della misura dell’alea e dei costi”: in assenza di questi – ha affermato il Tribunale – “il contratto risulta affetto da nullità”.
È interessante osservare a questo punto che, ai fini l’effettiva verifica del rispetto dei parametri della Suprema Corte nel caso in esame, il Tribunale di Firenze abbia avuto riguardo non al complessivo rapporto e scambio di informazioni tra le parti in sede di negoziazione e conclusione del derivato, ma direttamente (ed esclusivamente) al “documento contrattuale”, da cui, afferma il Giudice, dovrebbe emergere il valore effettivo del derivato in esame.
In particolare, il Tribunale ha effettuato un raffronto tra, da un lato, le clausole dell’IRS e relativo accordo quadro disciplinanti l’estinzione anticipata del contratto e le relative conseguenze, in particolare in termini di calcolo e liquidazione del valore di mercato/mark-to-market, e, dall’altro, il complesso calcolo del mark-to-market elaborato nella relazione del consulente tecnico d’ufficio (testualmente riportato in sentenza), rilevando all’esito che “il mark to market non era stato indicato nel contratto di swap” e che “tale omissione si traduce in un vizio genetico del contratto, posto che il mark to market attiene al suo oggetto, come chiarito dalla Suprema Corte”.
Quanto al profilo dell’adeguatezza causale, il Tribunale ha rilevato che “non risultano indicati” neppure gli altri elementi essenziali individuati dalla Suprema Corte ai fini dell’assolvimento della funzione di gestione del rischio finanziario (scenari probabilistici, misura quantitativa e qualitativa dell’alea e costi, anche se impliciti): l’operazione posta in essere tra le parti sarebbe stata quindi caratterizzata da “un’irresolutezza di fondo, che ne rende nullo il relativo contratto”.
Le suddette valutazioni hanno portato il Tribunale a dichiarare la nullità dell’IRS.
Il Tribunale fiorentino ha analizzato il derivato anche sotto il profilo della sua funzione di copertura. Sulla scorta dell’analisi del CTU, il giudice ha riscontrato che nel caso in esame tale funzione era stata assolta solo in parte ed in ogni caso il derivato non avrebbe rispettato tutti i requisiti delle comunicazioni Consob del 1999 e 2001, mancando in particolare “una prova documentale che dimostri che lo swap n. 5021025 sia stato esplicitamente posto in essere al fine di ridurre la rischiosità del contratto di mutuo”. Il giudice ha concluso che la mancanza di funzione di copertura integra un difetto di meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti, comportante un profilo aggiuntivo di nullità del contratto, secondo quanto affermato dalla stessa Cassazione in un precedente richiamato (sentenza n. 19013/2017).
La banca convenuta è stata quindi a condannata a restituire l’intero importo richiesto dalle attrici, in quanto indebitamente percepito.
Appare evidente da quanto sopra come la sentenza in esame si inserisca in modo netto nel solco tracciato dalle Sezioni Unite n. 8770/2020, di cui sembra applicarne i principi in modo testuale e quasi ossequioso. Resta da vedere se altre corti di merito di pari grado o grado superiore assumeranno lo stesso approccio, o come si auspica, si assisterà ad una modulazione caso per caso, “attraverso un approccio concreto”, secondo l’indicazione metodologica proposta dalla Cassazione stessa.
A tal riguardo, merita una rapida menzione la recente decisione del Tribunale di Bologna del 15 dicembre 2020, sempre attinente alla validità di un contratto derivato tra banca e cliente privato (nella specie, un interest rate collar), in cui il giudice assume un approccio diametralmente opposto a quello del Tribunale di Firenze: la sentenza della Cassazione non viene neppure incidentalmente richiamata, la causa tipica del derivato è individuata non nell’alea razionale e misurabile (come affermato dall’orientamento considerato “datato e superato” dal Giudice bolognese), ma nello “scambio del differenziale dei valori del sottostante parametrato a tassi di interesse”. Ne consegue che né il mark-to-market né il modello di pricing assurgono ad elementi essenziali del derivato, essendo questi ultimi costituiti, invece, da “capitale nozionale, parametro di riferimento per gli interessi variabili, misura del tasso fisso, date di pagamento degli interessi, durata del contratto e sua scadenza”. Tali elementi erano stati tutti indicati nel contratto di cui era causa. Le domande di parte attrice sono state pertanto rigettate in toto, con condanna della stessa alla rifusione delle spese legali a favore della convenuta.
Per la Corte di giustizia dell’Unione Europea le Federazioni sportive nazionali sono organismi di diritto pubblico?
In data 3 febbraio 2021, è stata pubblicata una decisione molto attesa della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cause riunite C-155/19 e C156/19), con cui la Corte risponde ai quesiti posti dal Consiglio di Stato sulla natura di organismo di diritto pubblico delle Federazioni sportive nazionali e in particolare della FIGC – Federazione Italiana Giuoco Calcio, con tutte le conseguenze in ordine al rispetto del Codice dei contratti pubblici.
La vera domanda cui, si riteneva, la Corte di Giustizia avrebbe dato una risposta chiara e definitiva era se le Federazioni sportive debbono essere considerate organismi di diritto pubblico e per questo essere sottoposte all’obbligo di indire gare pubbliche per l’acquisto di beni e servizi così come per gli appalti.
Ed invece, come già aveva fatto in precedenza sul tema della inclusione o meno delle Federazioni nell’elenco ISTAT (con la sentenza dell’11 settembre 2019 EU-C-2019-705), la Corte di Giustizia ha ritenuto che debba essere il Giudice nazionale a verificare se sussista o meno un controllo attivo sulla FIGC da parte del CONI tale da influire sulla gestione di una federazione sportiva nazionale come la FIGC, segnatamente in materia di affidamento di appalti pubblici.
Tuttavia, pur sottolineando che spetta al Giudice nazionale, verificare l’esistenza di una dipendenza accompagnata da una siffatta possibilità di influenza, la Corte ha fornito alcune precisazioni e criteri.
In particolare, secondo la Corte, per valutare l’esistenza di un controllo attivo del CONI sulla gestione della FIGC sarà necessario analizzare i diversi poteri di cui il CONI è investito nei confronti della FIGC stessa e la valutazione dovrà essere d’insieme e non specifica per ogni singolo intervento del CONI.
Solo dopo aver valutato la natura ed il grado di incisività di questo controllo attivo, il Giudice nazionale, secondo la Corte, può dare risposta al quesito su richiamato.
Ancora, la Corte ha rilevato che: «nell’ipotesi in cui si concludesse che il CONI controlla la gestione delle Federazioni sportive nazionali, il fatto che queste ultime possano esercitare, in virtù della loro partecipazione maggioritaria nei principali organi del CONI, un’influenza sull’attività di quest’ultimo è pertinente soltanto qualora sia possibile dimostrare che ciascuna delle Federazioni sportive nazionali, singolarmente presa, è in grado di esercitare un’influenza significativa sul controllo di gestione esercitato dal CONI nei confronti della federazione stessa, sicché tale controllo venga neutralizzato e tale federazione ritrovi così il dominio sulla propria gestione».
Dall’esame della sentenza e dei criteri da essa enunciati, parrebbe fin troppo agevole concludere che le Federazioni non sono organismo di diritto pubblico. Il controllo attivo cui fa riferimento la pronunzia in commento è così penetrante che nella prassi è difficile rinvenirlo. Tuttavia, a giudizio di chi scrive, la prospettiva potrebbe ribaltarsi ove si valutasse più attentamente uno dei profili relativi al c.d. controllo attivo: ovvero l’autonomia di gestione della Federazione, ergo la natura delle quote associative versate dai soci. Se si accede alla tesi della natura pubblica delle quote associative (così come fa, per inciso, la stessa Corte di Lussemburgo nella precedente decisione relativa all’inclusione negli indici ISTAT delle Federazioni (cfr. nostra Newsletter del 21 gennaio 2021) dovrà essere, altresì, valutato il grado di autonomia decisionale” e “a quale livello decisionale e in quali limiti l’intervento pubblico attuato con l’assegnazione dei contributi pubblici condizioni il programma e l’attività delle federazioni medesime” (cfr. Corte conti. Sezioni Riunite in speciale composizione n. 9 e 10 del 30 aprile 2020).
Si osservi, sul punto, che la qualificazione di organismo di diritto pubblico per una Federazione non rileva solo ai fini del rispetto del Codice dei contratti pubblici ma anche ai fini dell’accertamento del cd. “danno da concorrenza o da omessa concorrenza” elaborato dalla giurisprudenza della Corte dei conti quale species del più ampio genus di danno erariale. A questo proposito si ricorda che – nell’ambito della responsabilità erariale, quale sottotipo di illecito contabile connesso alla violazione delle regole dell’evidenza pubblica che impongono il previo esperimento di una procedura competitiva al fine di scegliere la migliore offerta per l’acquisizione di beni, servizi o lavori – la nozione di danno alla concorrenza è stata utilizzata per la prima volta da alcune sezioni regionali della Cote dei conti (cfr. Corte conti, Sez. giur. Lombardia, 27 luglio 2006, n. 477). Il danno alla concorrenza, per utilizzare una recente definizione: “è stato inteso come nocumento patrimoniale connesso all’omesso svolgimento di un sano confronto concorrenziale tra tutte le imprese potenzialmente interessate agli appalti aggiudicandi” (cfr. Corte conti, Sez. giur. Campania, 5 settembre 2017, n. 321).
Ebbene, i funzionari, i dirigenti delle Federazioni sportive nazionali potrebbero essere chiamati a rispondere dinanzi alla Corte dei conti di questa fattispecie di danno: per aver cagionato un nocumento patrimoniale all’erario.
Ciò detto, bisognerà aspettare la decisione del Giudice nazionale per trovare una risposta alla domanda posta. Ed, infatti, ora che la Corte di Lussemburgo ha indicato i criteri, la “palla” (è proprio il caso di dirlo) passa ora di nuovo al Consiglio di Stato.
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La Corte di Cassazione torna sull’onere probatorio in materia di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di società (Cass. n. 25056 del 9 novembre 2020).
In materia di responsabilità degli amministratori, i giudici della Cassazione chiariscono come opera l’onere probatorio che incombe sugli amministratori medesimi. La decisione dà un’ulteriore conferma della necessità per questi ultimi di adottare particolari cautele nell’esercizio delle loro funzioni, non solo rispettando i doveri a loro carico, ma anche predisponendo materiale che dimostri il rispetto degli obblighi cui sono tenuti.
Il caso di specie riguardava la condotta dell’amministratore di una società che aveva continuato a fornire merce ad una farmacia, nonostante i notevoli ritardi di pagamento di quest’ultima. L’amministratore aveva ottenuto una garanzia personale da parte della moglie del titolare della farmacia per il debito complessivo della stessa. La farmacia era poi fallita, la garante era risultata incapiente e la società fornitrice aveva avviato un’azione di responsabilità nei confronti del proprio amministratore.
La Corte di Appello di Messina (con pronuncia del 30 aprile 2015) aveva escluso la condanna l’amministratore. I giudici avevano rilevato che (sulla base della precedente decisione Cass. n. 17 gennaio 2007, n. 1045) – in assenza di violazione della legge o dello statuto – per vedere accertata la responsabilità dell’amministratore, l’attore avrebbe dovuto provare non solo l’atto compiuto da quest’ultimo (di per sé non illecito) ma anche quegli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che detto atto implica la violazione dei doveri di lealtà e di diligenza e, inoltre, che avrebbe dovuto indicare il comportamento alternativo che il medesimo avrebbe correttamente dovuto tenere. Tutto ciò non sarebbe stato fatto nel caso di specie. In particolare, la Corte di Appello, aveva ritenuto che non potesse sostenersi che l’amministratore fosse stato poco diligente, in assenza di una prova della sicura riconoscibilità (da parte dell’amministratore medesimo) di una situazione di decozione della farmacia e dell’incapienza del patrimonio del garante.
La Corte di Cassazione ha cassato la decisione dei giudici di secondo grado. I giudici di legittimità sostengono che è certamente corretto sostenere che l’attore adempia all’onere probatorio dando dimostrazione di quelle condotte che, nella particolare contingenza, denotano l’inosservanza da parte dell’amministratore del dovere di lealtà o di diligenza che a lui fa capo e, tuttavia, una volta che tale prova è stata acquisita al processo, compete all’amministratore evocato in giudizio allegare e provare gli ulteriori fatti – consistenti in cautele, informazioni, verifiche che sono idonei ad escludere (o attenuare) la sua colpevole responsabilità (cfr. al riguardo la cit. Cass. 22 giugno 2017, n. 15470).
La Corte di Appello nel caso di specie avrebbe di contro dapprima riconosciuto implicitamente la condotta negligente dell’amministratore dando rilievo alla richiesta di garanzia come causa di esclusione della responsabilità; successivamente avrebbe però riversato sulla società attrice le conseguenze dell’incapienza del fideiussore, mentre era l’amministratore a dover dimostrare che il danno non gli era imputabile.
Alla luce delle precisazioni della Corte di Cassazione, assumono un rilievo ancor più evidente le cautele che gli amministratori sono tenuti ad adottare nell’esercizio della loro attività, predisponendo quanto più possibile materiale probatorio che dimostri la non avventatezza e superficialità delle decisioni assunte, soprattutto laddove le stesse presentano maggiori margini di rischio per la società
Schema ABI di fideiussione omnibus, le clausole lesive della concorrenza ed i contratti di leasing.
Con sentenza del 22 luglio 2020 la Corte d’Appello di Milano ha stabilito che il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 (che aveva accertato che determinati articoli dello schema contrattuale di fideiussione predisposto dall’ABI determinano un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. a), della legge 10 ottobre 1990 n. 287) non si applica alle fideiussioni rilasciate a garanzia dei contratti di leasing.
Nella fattispecie, l’appellante aveva eccepito la nullità della clausola della fideiussione che derogava all’applicazione dell’art. 1957 c.c., considerata dalla Banca d’Italia come una delle clausole dello schema ABI lesive della concorrenza. La Corte d’Appello ha invece rilevato che il provvedimento della Banca d’Italia riguardava specificatamente il settore bancario e le ripercussioni dello schema ABI sul mercato rilevante del credito e non le garanzie relative ad una pluralità di contratti di leasing aventi per oggetto autoveicoli.
Inoltre, la Corte d’Appello ha osservato che, diversamente da quanto avviene nelle fideiussioni omnibus o per obbligazioni future ex art. 1938 c.c., cui si riferisce il provvedimento della Banca d’Italia, le fideiussioni in esame avevano per oggetto un credito esattamente individuato, coincidente con l’importo che l’utilizzatore deve corrispondere in rate.
La decisione della Corte non ha quindi esaminato la diversa questione delle conseguenze del provvedimento della Banca D’Italia sulla validità delle fideiussioni poste a garanzia di operazioni bancarie (c.d. fideiussioni omnibus), ritenendo che queste ultime fossero estranee alle fattispecie oggetto del provvedimento stesso.
Sulla questione vi sono diversi orientamenti in giurisprudenza.
Secondo un primo orientamento le fideiussioni contenenti le clausole in esame sarebbero integralmente nulle. Secondo un altro, invece, la nullità riguarderebbe soltanto le singole clausole. Secondo un terzo orientamento le fideiussioni non sarebbero nulle, né integralmente né limitatamente alle singole clausole, perché la nullità riguarderebbe soltanto l’intesa restrittiva intervenuta tra le banche, non i contratti che le banche hanno sottoscritto con i clienti in esecuzione dell’intesa. In tal senso, il fideiussore che si ritenga leso dall’intesa restrittiva dovrebbe proporre un’azione di risarcimento del danno. Altra questione dibattuta dalla giurisprudenza riguarda la sussistenza o meno dell’obbligo per il fideiussore di dimostrare l’applicazione uniforme delle clausole in esame anche dopo il provvedimento della Banca d’Italia.
Rispetto a tale dibattito, si colloca in una posizione eccentrica e originale la recente sentenza del 6 ottobre 2020 del Tribunale di Verona, secondo la quale può dubitarsi che la disciplina di cui alla legge n. 287/1990 si applichi alle fideiussioni omnibus con testo conforme a quello predisposto dall’ABI. In particolare, con articolata motivazione, il Tribunale osserva che la concorrenza va tutelata rispetto al cliente della banca, non nei confronti del fideiussore, che è terzo rispetto al rapporto bancario e non opera in un mercato concorrenziale.
In conclusione, la sentenza della Corte d’Appello di Milano offre l’occasione per una riflessione sul più ampio tema della ricaduta del provvedimento della Banca d’Italia sulle fideiussioni omnibus, in relazione al quale la giurisprudenza non ha ad oggi raggiunto una soluzione univoca. In particolare, è auspicabile un intervento chiarificatore da parte della Corte di Cassazione, posto che le relative pronunce sinora intervenute sono state invocate dai giudici di merito in alcuni casi a favore della tesi della nullità, in altri a favore della tesi del risarcimento del danno.
Nuovi incentivi fiscali alle aggregazioni aziendali.
La nuova legge di bilancio introduce nuovi incentivi fiscali intesi a incentivare le aggregazioni aziendali e questo potrebbe avere un forte impatto sulle attività di M&A in Italia.
Al fine di incentivare le aggregazioni aziendali in Italia, l’art. 1, commi da 233 a 242 della Legge 30 dicembre 2020, n. 178, recante il “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023” (di seguito, “Legge di Bilancio 2021”) ha previsto, nelle ipotesi di fusione, scissione o conferimento d’azienda deliberate tra il 1 gennaio 2021 e il 31 dicembre 2021, la possibilità di trasformare in credito d’imposta le attività per imposte anticipate (“DTA”) anche se non iscritte in bilancio riferite a:
a) perdite fiscali maturate fino al periodo d’imposta precedente a quello in corso alla data di efficacia giuridica dell’operazione e non ancora imputate in diminuzione del reddito imponibile;
b) eccedenze di beneficio ACE maturate fino al periodo d’imposta precedente a quello in corso alla data di efficacia giuridica dell’operazione e non ancora dedotte né trasformate in credito d’imposta.
Il credito d’imposta può essere utilizzato in compensazione, ceduto oppure chiesto a rimborso.
Ai fini dell’opzione, la norma prevede che siano soddisfatte le seguenti condizioni:
– le società partecipanti all’operazione di aggregazione devono essere operative da almeno due anni;
– alla data di effettuazione dell’operazione e nei due anni precedenti le società non possono aver fatto parte dello stesso gruppo societario, essere legate da un rapporto di partecipazione superiore al 20% ed essere controllate, anche tramite controllo indiretto, dallo stesso soggetto.
Nel caso di aggregazioni aziendali realizzate attraverso fusione e scissione, sono trasformabili in credito d’imposta le DTA maturate da entrambi i soggetti partecipanti all’operazione e che si riferiscono a perdite fiscali ed eccedenze ACE che superino i test di riportabilità (test di vitalità e patrimonio netto) previsti dall’art. 172, comma 7 del TUIR per le fusioni e dall’art. 173, comma 10 del TUIR per le scissioni. Nel caso di operazioni di conferimento, invece, rilevano esclusivamente le componenti maturate dal soggetto conferitario, fermo restando l’applicazione dei limiti previsti dall’art. 172, comma 7 del TUIR.
Il perfezionamento della trasformazione di DTA in credito d’imposta è subordinato al pagamento di una commissione, deducibile ai fini IRES e IRAP, pari al 25% delle attività per imposte anticipate convertite.
a.salvatore@macchi-gangemi.com
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