Contrasti sui requisiti della clausola statutaria c.d. “russian roulette”.
La clausola statutaria c.d. “russian roulette” inserita in uno statuto, finalizzata a risolvere una situazione di stallo decisionale, è legittima anche se non contiene un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento.
Tra le clausole volte a superare il dead-lock societario (ovvero una situazione di stallo decisionale definitivo ed insuperabile) vi sono le clausole di “russian roulette”, con cui ciascun socio può porre l’altro innanzi all’alternativa tra (a) vendere la propria partecipazione al prezzo determinato unilateralmente dal socio che azione la clausola o (b) acquistare la partecipazione dell’altro socio al medesimo prezzo. Il meccanismo crea un equilibrio peculiare tra le posizioni dei soci, in quanto la determinazione unilaterale del prezzo è accompagnata dal rischio di perdere la partecipazione.
In giurisprudenza, un’importante riflessione sui limiti di ammissibilità di tale clausola è stata offerta della Corte d’Appello di Roma, Sez. Impr., con la sentenza 3 febbraio 2020, n. 782.
La Corte ha ritenuto che la clausola appare diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (ex art. 1322 c.c.), in quanto sul piano funzionale (i) ha il merito di salvaguardare l’esistenza della società (facendo fuoriuscire un socio invece ed evitando lo scioglimento della società, ex art. 2384, comma 3°, c.c.) e (ii) permette di evitare i costi e tempi della liquidazione del socio uscente.
La Corte ha anche affrontato il tema della mancanza, nella fattispecie, di meccanismi di predeterminazione del valore delle partecipazioni oggetto di cessione (tema che si pone in particolare per le sole clausole inserite in statuto mentre, per quelle parasociali, è pacifico che la determinazione del prezzo di vendita può essere lasciata alla libera contrattazione dei soci). Al riguardo, la Corte non ha considerato necessaria la predeterminazione di un criterio di valorizzazione nella clausola, poiché l’intrinseco equilibrio del meccanismo (descritto sopra) esclude in radice la determinazione di un prezzo arbitrario. Inoltre, ha stabilito che non è applicabile in via analogica il principio di rispetto dell’equa valorizzazione della partecipazione del socio uscente dalla compagine sociale, previsto per le fattispecie di recesso e riscatto di cui artt. 2437-ter e 2473 c.c.
La decisione contrasta, almeno parzialmente, con la posizione di parte degli interpreti i quali, richiamando e riproponendo la discussione sorta in merito alle clausole di trascinamento (c.d. “drag along”, su cui Trib. Milano, ord., 31 marzo 2008, in Le Società, 2008, 1373 ss., con nota di C. Di Bitonto; G. Sbisà, Dialogo con la giurisprudenza sulle clausole statutarie di trascinamento (drag-along), in Contratto e impresa, 2015, 635 ss.; vedi anche massime H.I.19 e I.I.25 del Comitato Triveneto dei Notai), affermano che qualsiasi clausola statutaria che ha come fine ultimo il fatto di porre il socio nella condizione di essere costretto a dismettere la propria partecipazione, dovrebbe comunque prevedere una forma di rispetto del principio di equa valorizzazione (sul punto, massima n. 181 del Consiglio notarile di Milano https://www.consiglionotarilemilano.it/massime-commissione-societa/181/).
Sulla posizione della sentenza citata, si è posta la massima n. 73 del Consiglio notarile di Firenze (https://www.consiglionotarilefirenze.it/images/orientamenti_osservatorio/73-2020-Roulette-russa.pdf) che ritiene la clausola statutaria della roulette russa legittima indipendentemente dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento. I notai fiorentini ribadiscono la diversa ratio delle ipotesi di riscatto e quelle di cui alla clausola di russian roulette: il riscatto prevede una condizione di mera soggezione del socio uscente e quindi vi è un effetto propriamente espropriativo; nella russian roulette invece, per il meccanismo aleatorio, in cui chi aziona la clausola si può trovare a propria volta in condizione di soggezione, non è rinvenibile lo stesso effetto. Ne deriva la conseguente inapplicabilità analogica dei limiti posti dall’ordinamento all’autonomia statutaria e la non necessarietà di criteri di valorizzazione.
Sia gli interpreti sia gli operatori devono tenere conto anche di un effetto pratico non trascurabile, evidenziato dai notai. L’obbligo di prevedere soglie minime di prezzo in base agli artt. 2437-ter e 2473 c.c. avrebbe un effetto dissuasivo rispetto all’attivazione del meccanismo e lo stallo potrebbe protrarsi indefinitamente, portando la società all’inevitabile liquidazione con un probabile deprezzamento causato dal protrarsi dell’immobilità.
f.bogoni@macchi-gangemi.com
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Legge di bilancio 2021: gli incentivi per le operazioni di aggregazione aziendale.
La Legge di Bilancio 2021 (178/2020), ha introdotto, e in alcuni casi mantenuto, numerosi incentivi fiscali, nella forma del credito d’imposta, a sostegno di imprese e professionisti per favorire la ripresa economica nella fase di contenimento e risoluzione della crisi epidemiologica da Covid-19.
Tra i principali interventi, ve ne è uno dedicato alle operazioni di riorganizzazione aziendale deliberate nel corso del 2021.
In particolare, l’articolo 1, commi da 233 a 243, della Legge di Bilancio 2021 prevede che, in caso di operazioni di fusione, scissione o conferimento di azienda, deliberate dall’assemblea dei soci, o dal diverso organo competente per legge, tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2021, è consentita, rispettivamente, al soggetto risultante dalla fusione o incorporante, al beneficiario e al conferitario, la trasformazione in credito d’imposta delle attività per imposte anticipate riferite alle perdite fiscali non ancora computate in diminuzione del reddito imponibile e alle eccedenze ACE, anche se non iscritte in bilancio, maturate fino al periodo di imposta precedente a quello di efficacia giuridica dell’operazione straordinaria. Il beneficio è subordinato al pagamento di una commissione (deducibile ai fini delle imposte sui redditi e dell’IRAP nell’esercizio in cui avviene il pagamento) pari al 25% delle attività per imposte anticipate trasformate.
La trasformazione in credito d’imposta delle suddette attività deve avvenire per un quarto, alla data di efficacia giuridica delle operazioni e, per i restanti tre quarti, al primo giorno dell’esercizio successivo a quello in corso a detta data di efficacia, per un ammontare complessivo non superiore al 2% della somma delle attività dei soggetti partecipanti all’operazione di fusione o scissione ovvero al 2% della somma delle attività oggetto di conferimento.
Le società che partecipano alle menzionate operazioni di aggregazione aziendale possono usufruire di tali incentivi una sola volta, a patto che siano operative da almeno due anni e, alla data di effettuazione dell’operazione e nei due anni precedenti, non partecipino già di fatto ad una aggregazione: non devono cioè far parte dello stesso gruppo societario né in ogni caso essere legate tra loro da un rapporto di partecipazione superiore al 20% o controllate, anche indirettamente, dallo stesso soggetto ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1), del Codice Civile (i.e. le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria).
In parziale deroga a tali limiti, tuttavia, l’agevolazione di cui al comma 233 dell’articolo 1 della Legge di Bilancio 2021 può essere applicata anche a soggetti tra i quali sussista il rapporto di controllo di cui al richiamato articolo 2359, comma 1, n. 1), del Codice Civile, se il controllo si è realizzato a esito di operazioni di acquisizione – che costituiscono la maggioranza delle operazioni straordinarie presenti sul mercato – ma sempre a patto che, entro un anno dall’acquisizione, segua un’operazione di fusione, scissione o conferimento di azienda.
Tuttavia, nessuna delle disposizioni in questione può trovare applicazione per le società per le quali sia stato accertato lo stato o il rischio di dissesto ai sensi dell’articolo 17 del Decreto Legislativo 180/2015, ovvero lo stato di insolvenza ai sensi dell’articolo 5 della Legge Fallimentare.
Sembra quindi evidente come il legislatore, sfruttando la leva fiscale, intenda favorire le operazioni di aggregazione aziendale e, in altre parole, la creazione di imprese più strutturate e competitive sul mercato, che possano sostenere le sfide che la fase post-Covid presenterà.
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Le Sezioni Unite della Cassazione intervengono sui termini per l’accertamento delle componenti reddituali pluriennali.
Con la sentenza 8500 del 25 marzo 2021 le Sezioni Unite della Cassazione si sono espresse a favore dell’Agenzia delle Entrate in merito ai termini per l’accertamento delle componenti reddituali pluriennali riconoscendo la possibilità di accertare tali componenti nel singolo anno di imposta in cui sono utilizzate anche quando l’anno in cui esse si sono generate sia ormai non più accertabile.
La vicenda origina da un contenzioso relativo al disconoscimento – da parte dell’Agenzia delle Entrate – della deduzione della svalutazione di un credito effettuata dalla stabile organizzazione di una banca non residente.
L’amministrazione finanziaria ha ritenuto che la stabile organizzazione avesse dedotto una svalutazione eccessiva rispetto ai corretti principi in tema di allocazione del reddito in quanto le risorse proprie della stabile organizzazione non avrebbero giustificato l’erogazione di un finanziamento così ingente.
All’epoca dei fatti, l’art. 106, comma 3, del TUIR stabiliva che le svalutazioni dei crediti verso clienti fossero deducibili nell’esercizio nei limiti dello 0,60 per cento del valore totale dei crediti risultanti in bilancio e che l’eventuale eccedenza fosse deducibile in quote costanti nei nove esercizi successivi.
La svalutazione era stata effettuata nel 2003, anno non più accertabile da parte dell’Agenzia delle Entrate che aveva, invece, ripreso a tassazione il nono della eccedenza dedotto nel 2004.
La questione verte, dunque, sulla possibilità per l’Agenzia delle Entrate di disconoscere la deduzione del nono nonostante fosse ormai decaduta dalla possibilità di accertare l’anno nel quale era stata fatta la svalutazione e si era formata l’eccedenza.
La questione che è stata rimessa alle Sezioni Unite non riguarda soltanto la svalutazione dei crediti ma in generale la possibilità di accertare ogni “componente di reddito ad efficacia pluriennale per ragioni che non dipendono dal mero errato computo del singolo rateo di esso”, possibilità che era stata negata da due decisioni di legittimità (nn. 9993/2018 e 2899/2019) non condivise dai giudici remittenti.
Nella sentenza de qua, le Sezioni Unite statuiscono la correttezza del comportamento dell’amministrazione finanziaria, stabilendo che il termine per l’accertamento riguarda il singolo anno in cui la componente pluriennale è utilizzata a nulla rilevando l’impossibilità di andare a contestare l’anno nel quale tale componente si è formata: “nel caso di contestazione di una componente di reddito ad efficacia pluriennale per ragioni diverse dall’errato computo del singolo rateo dedotto e concernenti invece il fatto generatore ed il presupposto costitutivo di esso, la decadenza dell’amministrazione finanziaria dalla potestà di accertamento va riguardata, ex art. 43 DPR n. 600/1973, in applicazione del termine per la rettifica della dichiarazione nella quale il singolo rateo di suddivisione del componente pluriennale è indicato, non già in applicazione del termine per la rettifica della dichiarazione concernente il periodo di imposta nel quale quel componente sia maturato o iscritto per la prima volta in bilancio“.
La decisione si fonda principalmente sulla autonomia e separazione dei periodi di imposta; secondo le Sezioni Unite, la norma che stabilisce la decadenza dell’amministrazione dal potere di effettuare gli accertamenti tributari “è chiara nel collegare la decadenza all’inutile spirare di un determinato termine di attivazione decorrente dalla dichiarazione che si intende accertare, senza distinguere tra natura annuale o poliennale del singolo elemento di reddito in essa esposto. Né permette – in assenza di specifiche disposizioni in tal senso, ed a maggior ragione in una materia di stretta interpretazione qual è quella della decadenza – una lettura tale da ingenerare un’ipotesi di decadenza anticipata o ultrattiva a carico del Fisco, perché maturata a causa dello spirare del termine di accertamento relativo, non già alla stessa dichiarazione oggetto di verifica, ma ad una diversa (precedente)”.
La sentenza ha una portata molto significativa dal punto di vista pratico.
Come ricordato dalle stesse Sezioni Unite le fattispecie nelle quali la fiscalità viene ripartita su più annualità sono estremamente numerose. Si pensi ad esempio agli ammortamenti, all’imposizione frazionata delle plusvalenze, a certe detrazioni fiscali da ripartirsi su più anni (ad esempio quelle per ristrutturazioni edilizie e riqualificazione energetica dei soggetti IRPEF), al riconoscimento pluriennale di crediti d’imposta (ad esempio quelli per ricerca e sviluppo ex art. 3 del DL 145/2013), ma anche alle perdite fiscali.
Questa sentenza comporta anche un enorme ampliamento degli obblighi di tenuta della documentazione ai fini fiscali. Alla luce di questa sentenza, ad esempio, l’amministrazione finanziaria in sede di verifica dell’ammortamento dedotto in un certo anno su un bene immobile (la cui vita utile fiscale è di 33 anni) potrà chiedere tutta la documentazione di supporto rispetto alla deduzione calcolata magari 39 anni prima.
La portata di questa sentenza dovrà essere tenuta presente anche in sede di rilascio delle garanzie fiscali in occasione di cessione di partecipazioni sociali o aziende la cui durata – normalmente legata ai termini per l’accertamento – risulta ora ampiamente dilatata.
Un aspetto particolarmente delicato della pronuncia delle Sezioni Unite riguarda le perdite fiscali. Se è vero, infatti, che per determinate componenti pluriennali la contestazione – da parte dell’amministrazione finanziaria – del loro utilizzo nel singolo anno non comporta una riapertura forzata dell’accertamento di un anno ormai precluso all’accertamento, questo non vale per le perdite.
Contestare una perdita fiscale comporta, di fatto, la rideterminazione del reddito di un anno (quello in cui la perdita si è formata) che è precluso all’accertamento e rispetto al quale il contribuente magari non è più tenuto alla conservazione di tutta la documentazione di supporto in forza della quale è stata determinata la perdita fiscale.
Consentire all’amministrazione finanziaria di contestare sine die l’utilizzo delle perdite comporta di fatto lasciare aperto in toto all’accertamento l’anno di formazione della suddetta perdita fino alla scadenza dei termini per l’accertamento dell’ultimo anno in cui la perdita sia stata utilizzata.
Alla Corte di Giustizia la questione della legittimità della prosecuzione di un affidamento in house ad un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, nel caso in cui non vi è più il requisito del controllo analogo pluripartecipato a seguito della vendita da parte di un Ente locale della propria quota di partecipazione.
Con ordinanza del 18 novembre 2020, n. 7161, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia la questione del possibile conflitto di una normativa nazionale (quale quella prevista dall’art. l’art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138) con l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014.
Nella specie, la norma nazionale impone un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a completamento della quale l’operatore succeduto al concessionario iniziale (a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni), prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste. E questo nel caso in cui:
a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in housesulla base di un controllo analogo pluripartecipato;
b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;
c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato non sussistano più rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta.
La controversia trae origine dal ricorso proposto in primo grado dal Comune di Lerici che ha adito il Giudice di primo grado, per la presunta illegittima prosecuzione di un affidamento in house, relativo alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti, da parte di una società in cui il c.d. controllo analogo è venuto meno a seguito di un procedimento di ristrutturazione che ha visto “vendere” alcune quote della società aggregata ad altri soggetti privati: da qui la sopraggiunta carenza del requisito del controllo analogo ex all’art. 2 comma 1 lettere c) e d) del D.lgs. n. 17572016 e art. 5, comma 2 del D.lgs. n. 50/2016.
Sullo sfondo di questa complessa vicenda vi è la crisi che ha attraversato la Società di gestione del ciclo integrato dei rifiuti a capitale totalmente pubblico e ripartito tra i Comuni interessati. Tale crisi è stata superata grazie anche ad una legittima e trasparente operazione aggregativa prevista dall’art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014, n. 190 con un altro soggetto privato individuato a seguito della pubblica gara indetta precipuamente allo scopo.
L’art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138 afferma, infatti, che: «l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste».
Ed invero, a seguito della pubblica gara, la Società a controllo pubblico ha selezionato come soggetto col quale aggregarsi una Società multiutility a controllo pubblico, e quotata in Borsa.
Nel caso di specie, sulla scorta di un apposito accordo di investimento i Comuni soci aderenti hanno ceduto alla nuova multiutility le azioni della vecchia società da loro possedute ed hanno acquistato, sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni della medesima società. Per l’effetto, le azioni della vecchia società concessionaria iniziale sono diventate azioni della nuova società e quest’ultima, tramite le controllate della vecchia, divenute controllate proprie, ha continuato a gestire i servizi ad esse in origine affidati per effetto dell’art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n. 138.
Il Comune di Lerici, che ha partecipato a detta operazione ma poi ha ceduto le quote della nuova società, non è entrato nella compagine societaria del nuovo concessionario; sul presupposto della carenza dei requisiti dell’affidamento in house, quindi, la decisione di adire il Giudice amministrativo, per far annullare la delibera della Provincia con la quale quest’ultima aggiornando il piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, ha confermato sempre la medesima società quale gestore del servizio per il Comune di Lerici in forza di affidamento in house.
Ebbene, riassunta per inidicem la complessa vicenda, si ritiene che il punto centrale su cui la Corte di Giustizia si dovrà confrontare sia in sostanza quello relativo alla rilevanza, nel caso di specie, della procedura ad evidenza pubblica con cui è stata selezionata come “operatore economico” la società privata, con la quale effettuare l’aggregazione, proprio all’esito di una pubblica gara. E quindi il risultato ultimo dell’operazione, l’affidamento del servizio, consegue non già all’affidamento disposto dalla Provincia, ma consegue a monte della gara esperita, in modo del tutto coerente con i principi di diritto europeo. È vero che la gara per la selezione dell’operatore economico non aveva, all’evidenza, per oggetto l’affidamento del servizio in questione, né per vero l’affidamento di alcun servizio; si può però ragionevolmente sostenere che lo comprendesse indirettamente, in base al principio logico e pratico per cui nel più sta il meno.
Tale tesi, sposata dal Giudice del rinvio, sarebbe peraltro conforme allo scopo ultimo delle norme del diritto europeo in tema di promozione della concorrenza. Nell’affidamento dei servizi pubblici, questo risultato si raggiunge, in termini sostanziali, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avvenga. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio, nella specie quello relativo al Comune ricorrente, avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio – considerato isolatamente, ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito- ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perché in entrambi i casi la concorrenza è garantita.
Sotto questo profilo, il Consiglio di Stato azzarda persino un paragone con istituti tipici del diritto civile quale è il cd. negozio indiretto, “a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina”.
Aspettiamo quindi la pronunzia della Corte di Lussemburgo.
n.digiandomenico@macchi-gangemi.com
Impugnazione dell’accordo transattivo su contratti derivati.
Con sentenza n. 2030 del 10 marzo 2021, il Tribunale di Milano ha recentemente chiarito i confini dell’impugnazione di un accordo transattivo stipulato a scioglimento parziale di contratti derivati preesistenti.
Nel settembre del 2009, una banca ed una società avevano stipulato un accordo transattivo che segnava il termine, fra l’altro, di un contenzioso inerente 22 contratti swap. Le parti mantenevano in vita solo un contratto derivato per il quale la società dichiarava nello stesso accordo transattivo l’adeguatezza e l’appropriatezza nonché la “perfetta rispondenza” alle esigenze della società, nella consapevolezza che tale contratto avrebbe potuto generare delle perdite per la società e con l’impegno della società a rinunciare ad ogni azione legale o qualsivoglia pretesa in relazione a tale contratto derivato.
Nonostante la sottoscrizione dell’accordo transattivo, successivamente la società agiva in giudizio affinché il giudice accertasse il carattere non novativo della transazione [nota 1], dichiarasse la nullità o l’annullamento dei contratti derivati risolti a seguito dell’accordo transattivo, disponendo le restituzioni delle somme percepite dalla banca e il risarcimento del danno.
Il Tribunale ha rigettato integralmente le richieste attoree, ritenendo che:
– il mantenimento di un derivato non elimina il carattere novativo della transazione. Il contratto derivato mantenuto “è come se fosse stato sottoscritto ex novo dalle parti perché sottoscritto a seguito di nuove valutazioni”. Secondo il Tribunale, “Il nuovo assetto negoziale cancella i precedenti e permette di continuare i rapporti banca-cliente in maniera consapevole, e successiva a specifiche contestazioni giuridiche ed economiche con scelte ponderate ed effettuate con l’assistenza dei propri tecnici e legali di fiducia”;
– la nullità dei contratti derivati chiusi non travolge l’accordo transattivo in quanto i vizi di strutturazione degli swap non rendono illeciti i contratti derivati (che al contrario rimangono ammissibili dall’ordinamento), ma incidono semmai sulla causa concreta dei contratti. Considerato, inoltre, che la società non ignorava la nullità dei contratti derivati al momento della stipula della transazione, opera altresì, secondo il Tribunale, il limite di cui al comma 2 dell’articolo 1972 c.c., ossia l’impossibilità di chiedere la nullità della transazione se la causa di nullità del contratto era conosciuta dalla parte;
– l’errore sulla natura non-par [nota 2] del derivato non travolge l’accordo transattivo che rimane valido. Ai sensi degli artt. 1969 c.c. e 1429, n. 4, c.c., rilevano solo gli errori di diritto che hanno costituito la causa unica dell’accettazione dell’accordo transattivo. Nel caso di specie, non v’è prova che l’ignoranza su questa caratteristica del derivato rimasto in vita abbia determinato la stipula della transazione, anzi, la natura non-par del derivato costituisce una declinazione del vizio di inadeguatezza dello strumento derivato di cui le parti avevano ampiamente discusso nel contenzioso pregresso;
– l’errore sul calcolo degli esborsi economici relativi al derivato mantenuto in vita non inficia la transazione in quanto si tratta di un errore sulla profittevolezza dell’operazione. La natura aleatoria dei contratti derivati naturalmente avrebbe potuto comportare maggiori esborsi e la legge esclude che la transazione possa essere impugnata per lesione (art. 1970 c.c.);
– la violazione degli obblighi di cui alle Comunicazioni Consob n. 98080595 e n. 98088209 del 1998 non mina la validità dell’accordo transattivo in quanto si tratta di obblighi relativi all’esecuzione del contratto swap pendente fra le parti e non la validità dello stesso, inoltre le citate comunicazioni non sarebbero applicabili al caso di specie perché riguardano operazioni diverse da quelle di copertura.
In sostanza, il Tribunale di Milano ha reso impermeabile l’accordo transattivo rispetto alle istanze relative ai contratti derivati pregressi e/o pendenti tra le parti, con ciò evitando usi strumentali e opportunistici sia dell’accordo transattivo che degli strumenti derivati.
[nota 1] La transazione ha carattere novativo quando sostituisce all’obbligazione originaria una nuova obbligazione che determina l’estinzione del rapporto precedente.
[nota 2] E’ considerato “non par” il contratto derivato nel quale all’origine le prestazioni delle parti contrattuali non si equivalgono economicamente, ovverosia quel contratto che ha un valore negativo all’origine per una delle parti e positivo per l’altra.
m.divincenzo@macchi-gangemi.com
Verso il recepimento della Direttiva UE in materia di pratiche commerciali sleali nella filiera agricola ed alimentare: le principali novità.
Il prossimo recepimento della Direttiva UE n.633/2019 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agricola ed alimentare obbliga le imprese del settore ad un adeguamento degli accordi di fornitura in essere (che dovranno essere adeguati entro 12 mesi dall’entrata in vigore delle norme di recepimento del testo europeo), nonché a rivedere le proprie prassi, in vista della redazione degli accordi futuri che dovranno essere conformi al nuovo assetto normativo.
Entro il 1° maggio 2021 gli Stati membri dovranno recepire la Direttiva UE n.633/2019 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agricola ed alimentare e le relative misure entreranno in vigore il 1° novembre 2021. Si tratta di una direttiva che ha lo scopo di introdurre un livello minimo comune di tutela dell’Unione Europea, in particolare nei confronti degli operatori con minor potere contrattuale, vietando determinate pratiche contrarie ai principi di buona fede e correttezza imposte unilateralmente dal contraente più forte.
L’ambito di applicazione della Direttiva è determinato in base al rapporto tra i fatturati annuali di acquirenti e fornitori e tiene conto dello squilibrio nella relazione tra i due contraenti.
La Direttiva prevede il divieto di pratiche commerciali sleali, individuando una serie di clausole vietate in ogni caso (c.d. black list) ed altre che possono essere ammesse, qualora siano concordate in termini chiari ed univoci nell’accordo di fornitura o in altro accordo successivo tra il fornitore e l’acquirente (c.d. grey list).
Nella prima categoria rientrano le seguenti pratiche commerciali:
a) la previsione di termini di pagamento tardivi;
b) il preavviso breve dell’acquirente nell’annullamento di ordini di prodotti agricoli ed alimentari deperibili;
c) le modifiche unilaterali imposte dall’acquirente delle condizioni di un accordo di fornitura di prodotti agricoli ed alimentari;
d) il rifiuto da parte dell’acquirente di confermare per iscritto le condizioni di un accordo di fornitura;
e) le ritorsioni commerciali da parte dell’acquirente nel caso in cui il fornitore eserciti i propri diritti contrattuali o legali;
f) la richiesta al fornitore da parte dell’acquirente del risarcimento del costo sostenuto per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita dei prodotti del fornitore, pur se non risultano negligenze o colpe del fornitore.
Nella seconda categoria, tra le altre, rientrano le seguenti fattispecie: i) l’acquirente restituisce al fornitore prodotti agricoli ed alimentari rimasti invenduti, senza corrispondere alcun pagamento; ii) l’acquirente richiede al fornitore di farsi carico del costo degli sconti sui prodotti agricoli e alimentari venduti dall’acquirente come parte di una promozione; iii) l’acquirente richiede al fornitore di pagare i costi della pubblicità e/o marketing effettuati dal medesimo acquirente.
L’iter di recepimento in Italia è quasi giunto al termine; la legge di delegazione europea 2019/2020 all’art. 7 ha individuato i principi e criteri per la trasposizione della Direttiva. La futura normativa interna dovrà, quindi, prevedere in particolare:
– l’adozione delle occorrenti modificazioni e integrazioni alla normativa vigente in merito alla commercializzazione dei prodotti agricoli e alimentari, in particolare con riferimento all’articolo 62 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1;
– il coordinamento della normativa vigente in materia di termini di pagamento del corrispettivo, di cui all’articolo 62 del decreto-legge n. 1 del 2012, con le previsioni relative alla fatturazione elettronica;
– la previsione che i contratti di cessione dei prodotti agricoli e alimentari, ad eccezione di quelli conclusi con il consumatore e delle cessioni con contestuale consegna e pagamento del prezzo pattuito, siano stipulati obbligatoriamente in forma scritta;
– la conferma che l’obbligo della forma scritta dei contratti di cessione dei prodotti agricoli e alimentari non possa essere assolto mediante forme equipollenti quali documenti di trasporto o di consegna e fatture, secondo le disposizioni vigenti;
– il divieto, ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/633, quale pratica commerciale sleale, delle vendite dei prodotti agricoli e alimentari attraverso il ricorso a gare a doppio ribasso;
– l’introduzione della pratica sleale consistente nella fissazione di un prezzo da parte dell’acquirente del 15 per cento inferiore ai costi medi di produzione quali risultanti dall’elaborazione effettuate dall’Istituto di servizi per il mercato agricolo alimentare – ISMEA, da considerare come parametro di controllo;
– l’introduzione di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva (UE) 2019/633, entro il limite massimo del 10 % del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio precedente all’accertamento;
– la previsione di meccanismi di mediazione o di risoluzione alternativa delle controversie;
– la previsione che l’Ispettorato centrale per la tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF) sia designato quale Autorità nazionale di contrasto deputata alla vigilanza sulle disposizioni che disciplinano le relazioni commerciali in materia di prodotti agricoli;
– una competenza residuale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).
La legge di delegazione è stata approvata dal Senato il 29 ottobre 2020 e alla Camera il 31 marzo 2020. E’ necessario un ulteriore passaggio formale al Senato, per poi procedere all’emanazione del decreto legislativo conforme ai principi della legge delega.
In attesa che l’iter legislativo venga perfezionato, le imprese devono iniziare a familiarizzare con una normativa che introdurrà una vera rivoluzione nel settore e iniziare un’attenta verifica degli accordi in corso, al fine di verificarne i principali punti di contrasto con le nuove regole.
Arianna Neri
Le tabelle per la liquidazione del danno non patrimoniale.
Il 13 gennaio scorso il Ministero dello Sviluppo Economico ha predisposto lo schema della tabella per la valutazione delle menomazioni all’integrità psico-fisica comprese tra 10 e 100 punti di invalidità (c.d. macropermanenti) e per la liquidazione del relativo risarcimento del danno, previste dall’art. 138, D.Lgs. 7 settembre 2005 n. 209 (Codice delle Assicurazioni Private – CAP) per i sinistri derivanti dalla circolazione stradale.
La predetta tabella, attualmente in pubblica consultazione, una volta approvata avrà un ruolo centrale nei giudizi relativi ai sinistri nei quali il “quantum” è stretto tra le esigenze di tutela e di soddisfazione della vittima nel caso concreto, da un lato, e la tenuta del sistema assicurativo sulla globalità del contenzioso dall’altro. In tale quadro, una tabella unica a livello nazionale può garantire non solo l’uniformità dei giudizi, ma anche la prevedibilità degli esiti, tanto per l’aspettativa del singolo danneggiato quanto nell’ottica di insieme per le compagnie assicurative.
Analogo discorso vale per le azioni in materia di responsabilità medica – seppure con alcune differenze date dalle peculiarità della materia e della relativa contrattualistica assicurativa – posto che la Legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. Legge “Gelli-Bianco”) ha previsto l’applicazione delle tabelle di cui all’art. 138 CAP anche in ambito di medical malpractice.
Nei 15 anni trascorsi dall’entrata in vigore del Codice delle Assicurazioni, il vuoto lasciato dalla mancanza di tali tabelle è stato sinora colmato dalle tabelle predisposte, principalmente, dal Tribunale di Milano (come espressamente riprese da alcune pronunce della Cassazione come parametro di riferimento a livello nazionale).
Rispetto alle c.d. tabelle milanesi, lo schema predisposto dal MISE, coadiuvato dall’IVASS, presenta la medesima impostazione, con valori crescenti al crescere del punto di invalidità e decrescenti con l’aumentare dell’età.
Vi sono, però, due significative innovazioni:
(i) la prima riguarda il c.d. punto mobile: all’aumentare del punto di invalidità il coefficiente per il risarcimento aumenta in misura più che proporzionale (e non meramente proporzionale), con conseguenti maggiori importi per lesioni di elevata gravità;
(ii) la seconda riguarda il danno morale – ovverosia il pregiudizio legato alla semplice sofferenza patita dal danneggiato, e non alla lesione all’integrità psicofisica o alle sue ricadute dinamico-relazionali. Questo non viene liquidato come una semplice percentuale del danno biologico, ma comporta una valutazione autonoma che – se è pur sempre agganciata al danno biologico – varia da un minimo a un massimo a seconda delle caratteristiche della fattispecie in esame.
La prima caratteristica deriva direttamente dalla nuova formulazione dell’art. 138 CAP, comma 2, lett. b), come introdotta dalla legge 4 agosto 2017 n. 124.
La seconda caratteristica merita un discorso più approfondito: il rapporto tra danno biologico e danno morale è stato oggetto di lunghi dibattiti e di posizioni contrapposte. Il Tribunale di Roma, a differenza di quanto previsto dalle tabelle milanesi, ha sempre considerato il danno morale in modo più articolato, consentendo ai giudici di liquidarlo all’interno di un più ampio raggio di importi.
La Suprema Corte (Cass. 10 novembre 2020 n. 25164), anche alla luce delle modifiche apportate all’art. 138 CAP, ha recentemente criticato sul punto le tabelle milanesi, affermando la necessità di una decisione più puntuale sul danno morale. La previsione dello schema del MISE recepisce le indicazioni di questo più attuale orientamento della Corte di Cassazione e si avvicina all’impostazione seguita dal Tribunale di Roma.
Vi è da aggiungere che il 17 marzo scorso sono state pubblicate sul sito del Tribunale di Milano le nuove tabelle che, pur mantenendo la propria impostazione, tuttavia presentano delle modifiche che vanno incontro ai principi dettati dalla Suprema Corte.
Il MISE ha aperto una pubblica consultazione sullo schema predisposto. Non sono mancate voci critiche, che hanno eccepito una riduzione – rispetto alle tabelle milanesi – degli importi dei risarcimenti per lesioni di gravità media, che rappresenterebbero una percentuale rilevante del contenzioso. Già una volta, nel 2011, il Governo aveva predisposto delle tabelle che, poi, proprio in seguito al vivace dibattito che ne è scaturito, non sono mai state formalmente adottate. Lo scenario, tuttavia, è mutato, e sembra che i presupposti per una piena attuazione dell’art. 138 CAP siano ora più concreti.
È interessante, in conclusione, volgere lo sguardo agli scenari di altri paesi europei che hanno un ordinamento analogo.
In Francia, nell’ambito del Progetto di Riforma della Responsabilità Civile del 2017, è stato previsto che il Conseil d’Etat predisponga un decreto che indichi i valori indicativi di riferimento delle diverse voci di danno. Anche in Francia si è avvertita, dunque, l’esigenza di un testo unitario il quale, tuttavia, si basa semplicemente sulla media dei valori riconosciuti e liquidati dai giudici di merito dei vari distretti di appello. In Germania, le c.d. Schmerzensgeldtabelle, che allo stesso modo raccolgono i valori medi dei tribunali, rientrano nella mera prassi, non sono previste da norme di legge né predisposte da un soggetto istituzionale.
Il danno da fermo tecnico, in re ipsa?
Il danno da fermo tecnico è dovuto per la mancata disponibilità del veicolo durante un periodo di ricovero per una riparazione. Al proprietario spetta, a certe condizioni, un risarcimento per le spese che ha dovuto sostenere durante tale periodo, sia per quanto riguarda i costi che per le perdite economiche subite.
Il danno da fermo tecnico è il pregiudizio che deriva dall’indisponibilità di un veicolo durante il periodo di riparazione presso un’officina.
Si tratta di una tipologia di danno non patrimoniale di natura extracontrattuale (art. 2043 c.c.) che segue il regime dell’onere della prova previsto per tale tipologia di responsabilità.
Con riferimento ai requisiti per la richiesta di tale risarcimento, va osservato che il semplice fatto che occorra del tempo per ripristinare un mezzo non fa sorgere automaticamente il diritto di chiedere il risarcimento del danno, diversamente le officine correrebbero il rischio di risarcirei i danni per ogni singolo intervento.
Eventuali pregiudizi sono risarcibili solo se causati da condotte di terze parti (incidente stradale, difetto di produzione, errata riparazione): in questo caso è possibile contestare il fermo tecnico sino a quando il mezzo diviene nuovamente utilizzabile.
In termini di onere della prova, un orientamento ormai risalente sostiene che il fermo tecnico sia in re ipsa e che il danneggiato debba solo dimostrare la non disponibilità del veicolo coinvolto.
Più recentemente, tuttavia, la Corte di Cassazione ha formulato un nuovo principio in materia: il danneggiato deve sempre provare i danni causati dal fermo tecnico, tanto che l’impossibilità di utilizzare il mezzo non è più da sola sufficiente per invocare il risarcimento.
Per esempio, la Suprema Corte, sez. VI civile, 28/02/2020, n. 5447, ha statuito che: “Il danno da fermo tecnico di veicolo incidentato deve essere allegato e dimostrato e la relativa prova non può avere ad oggetto la mera indisponibilità del veicolo, ma deve sostanziarsi nella dimostrazione o della spesa sostenuta per procacciarsi un mezzo sostitutivo, ovvero della perdita subita per la rinuncia forzata ai proventi ricavabili dall’uso del mezzo”.
Come è evidente, il danneggiato è tenuto a provare lo specifico pregiudizio subito.
Quali voci di danno possono essere risarcite? In linea di principio, i danni consequenziali (ad esempio, le spese direttamente sostenute per la mancanza del veicolo) ed il lucro cessante (ovvero, il mancato guadagno derivante dal non poter utilizzare il mezzo).
Nella prima categoria rientrano voci quali il bollo auto, il noleggio di un’auto sostitutiva, le spese per il carro attrezzi, le spese di pernottamento e tutti gli esborsi correlabili con l’intervento di riparazione. Queste voci sono agevolmente dimostrabili mediante fatture, scontrini e note di spesa.
Con riferimento alla seconda categoria di danni (perdita di guadagno) è più difficile produrre una prova certa: occorre infatti dimostrare che la perdita è direttamente riconducibile all’indisponibilità del mezzo.
In conclusione, occorre procedere con un’accurata analisi, caso per caso, per verificare quali danni posso essere richiesti in ristoro e quali no.
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Nuove sanzioni del garante privacy.
Il Garante Privacy sanziona una società di servizi e Roma Capitale per complessivi euro 410.000 per mancata protezione dei dati personali degli utenti.
Questo provvedimento, nonostante lo specifico settore, rappresenta un importante monito per tutti gli operatori economici, privati e pubblici.
L’attività ispettiva da cui è nata la sanzione è stata avviata da una segnalazione e da alcuni articoli di giornale.
L’accertamento del Garante Privacy ha avuto ad oggetto la gestione dei dati personali dei cittadini/utenti che avevano ricevuto il permesse di accesso alle zone a traffico limitato (“ZTL”).
I permessi ZTL erano rappresentati, tra l’altro, da un codice a barre QR Code, che permetteva ai soggetti preposti l’immediata verifica della validità del permesso oggetto di verifica.
Il predetto QR Code risultava tuttavia leggibile da qualsiasi soggetto, tramite una semplice app per smartphone, non solo dagli operatori autorizzati, diffondendo quindi, a soggetti non autorizzati, il nome, cognome e categoria del beneficiario del permesso ZTL.
In aggiunta, dopo aver consultato un primo QR Code, i soggetti non autorizzati potevano accedere a dati di ulteriori beneficiari di permessi ZTL, semplicemente modificando il numero identificativo. In concreto, i QR Code generavano un’illecita diffusione di dati.
La società di servizi, Responsabile del trattamento, non aveva condotto una corretta valutazione dei rischi e non aveva progettato il QR Code per limitare l’accesso a soggetti esterni.
Roma Capitale, Titolare del trattamento, non aveva invece adottato le misure organizzative e tecniche per garantire un adeguato livello di sicurezza dei dati, non aveva inviato specifiche istruzioni al responsabile del trattamento e non aveva nominato formalmente un’ulteriore società di hosting di dati come responsabile.
Considerate le violazioni sopra descritte, il Garante Privacy ha comminato, oltre a misure correttive, una sanzione di euro 350.000 a Roma Capitale e euro 60.000 alla società di servizi.
Dal provvedimento del Garante si evince l’importanza, per tutti gli operatori economici: (i) di valutare correttamente i rischi dei trattamenti dei dati, (ii) di progettare sistemi e prodotti rispettando il principio della privacy by design e (iii) di effettuare correttamente le nomine dei soggetti responsabili esterni.
Il mancato rispetto del GDPR comporta elevate sanzioni, come dimostrato dal presente provvedimento e rilevanti danni reputazionali.
È quindi necessario verificare se prodotti e servizi resi dall’azienda sono stati progettati tenendo in considerazione la privacy.
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